Klagenævnet for Udbud annullerede Syddansk Universitets tildeling i en sag om scanningsudstyr, fordi den navngivne tilbudsgiver ikke opfyldte egnethedskravet om positiv egenkapital, og fordi der efter fristen blev forsøgt at inddrage en støttende enhed. Kontrakten blev ikke erklæret uden virkning, da der var offentliggjort udbudsbekendtgørelse forud for proceduren.
Kendelsens resultat
Tilbuddet var indgivet i navnet MR Solutions med et selskabsnummer, mens de indsendte regnskaber vedrørte MR Solutions Group med et andet nummer. Den deltagende enhed opfyldte ikke egnethedskravet om positiv egenkapital, og den baserede sig ikke rettidigt på en anden enheds formåen, idet ESPD angav, at der ikke blev støttet af tredjemand, og der manglede støtteerklæring.
Da ordregiver efter fristen gav mulighed for at indsende støtteerklæring og ESPD for den støttende enhed, vurderede Klagenævnet, at dette udgjorde et nyt tilbud i strid med udbudsloven § 159, stk. 5 og 6. Ved overgang til udbud med forhandling efter § 61 må alene egnede tilbudsgivere deltage; betingelsen var ikke opfyldt. Tildelingsbeslutningen blev derfor annulleret. Kendelsen kan læses hos Klagenævnet for Udbud.
Retlige rammer og praksis
Klagenævnet fastholder, at reliance på tredjemands ressourcer skal være dokumenteret ved tilbudsafgivelsen gennem ESPD og støtteerklæring. Efterfølgende substitution af enhed er ikke berigtigelse, men en ulovlig ændring af tilbuddet. Se også praksis om nye tilbud efter fristens udløb, bl.a. Nuuday-sagen, hvor uden-virkning-sanktionen blev afvist, fordi der forelå offentliggørelse.
Uden virkning efter klagenævnsloven § 17, stk. 1, forudsætter indgåelse uden forudgående bekendtgørelse. Her var der forudgående offentliggørelse for det oprindelige udbud, hvorfor sanktionen ikke fandt anvendelse. Se kendelserne hos Klagenævnet for Udbud her og her.
Praktiske implikationer
Tilbudsgivere bør sikre entydig selskabsidentitet i ESPD, tilbud og regnskaber. Hvis der baseres på tredjemand, skal støtteerklæring og ESPD for den støttende enhed medsendes rettidigt. Selv små uoverensstemmelser kan føre til afvisning.
Ordregivere har et snævert berigtigelsesrum ved tilbudsgiverkonstellationer. Inddragelse af ny enhed efter fristen er som udgangspunkt en ulovlig tilbudsændring. Overgang til forhandling forudsætter, at kun egnede økonomiske aktører deltager, jf. udbudsloven § 61; eventuelle overvejelser om § 80, stk. 1, nr. 2, må være klart hjemlet og kommunikeret.
