Berigtigelse efter udbudslovens § 159: grænserne præciseres af Klagenævnet for Udbud
En ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud afklarer, hvor langt ordregivere kan gå med berigtigelse efter udbudslovens § 159, stk. 5. Nævnet accepterede som udgangspunkt, at ordregiver kunne afklare en uklarhed, fordi oplysningerne objektivt forelå ved tilbudsfristen, og fordi tilbudsgiver ikke fik en tids- eller vidensmæssig fordel.
Afklaringsadgangen standsede imidlertid ved udbudslovens § 159, stk. 6: Da udbudsmaterialet udtrykkeligt gjorde manglende indsendelse/udfyldelse af bestemte dokumenter til et mindstekrav med afvisningsvirkning, var ordregiver forpligtet til at afvise tilbuddet. Tildelingsbeslutningen måtte derfor annulleres.
Sondringen mellem materielle mindstekrav og dokumentationskrav
Klagenævnet skelnede skarpt mellem to typer krav. For det første et materielt mindstekrav om, at den tilbudte vare skulle leve op til angivne standarder. Her var selve opfyldelsen af standarderne mindstekravet, mens kravet om at indsende dokumentation ikke i sig selv var et mindstekrav. Manglende dokumentation kunne derfor i udgangspunktet afklares, hvis oplysningerne allerede fandtes i tilbuddet.
For det andet et krav, hvor indsendelsen af oplysninger stod som et udtrykkeligt mindstekrav, ledsaget af formuleringen om, at tilbuddet ellers ikke kunne tages i betragtning. Her udløste den manglende udfyldelse af et bilag en ubetinget afvisningspligt. § 159, stk. 6, afskar dermed enhver efterfølgende berigtigelse.
Praktiske implikationer for udformning af udbudsmateriale
Kendelsen viser, at ordvalg og struktur i kravspecifikationen har direkte proces- og retsvirkninger. Hvis ordregiver betegner et dokumentationskrav som “mindstekrav” og knytter afvisningsvirkning til, binder ordregiver sig selv til at afvise – også hvor oplysningerne i realiteten forelå og kunne afklares uden fordel for tilbudsgiver.
For at reducere afvisningsrisiko og bevare en vis fleksibilitet, bør ordregivere arbejde metodisk med kravtypologien og kun bruge “mindstekrav” om egentlige, materielle minimumsbetingelser. Overvej samtidig at beskrive dokumentationskrav som evaluerings- eller kontrolkrav, med mulighed for afklaring, hvor det er foreneligt med ligebehandling og gennemsigtighed.
Følgende tiltag kan styrke compliance og forudsigelighed i processen:
- Adskil tydeligt materielle mindstekrav fra dokumentations- og formkrav, og angiv konsekvens ved manglende opfyldelse.
- Undgå at kalde rene indsendelseskrav for mindstekrav, medmindre afvisning faktisk ønskes ved enhver mangel.
- Indsæt præcis vejledning om, hvor og hvordan dokumentation skal afleveres, og om afklaringsmuligheder efter § 159, stk. 5.
Kendelsen understreger også, at afklaringsadgang kun kan anvendes, hvis oplysningerne var til stede senest ved fristens udløb, og hvis afklaringen ikke giver tilbudsgiver en konkurrencemæssig fordel. Uanset dette må ordregiver respektere egne afvisningsbestemmelser, når disse er klart angivet som en del af mindstekravene.
Den fulde kendelse kan læses hos Klagenævnet for Udbud her.
