Klagenævnet for Udbud har fastslået, at en ændringsbekendtgørelse ikke kan bruges til at ændre et grundlæggende element i et udbud. En ordregiver, der under et light-regime-udbud udvidede et mindstekrav til referencer via ændringsbekendtgørelse og uden nyt udbud, handlede i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.
Kendelsen
Region Hovedstaden udbød en rammeaftale om sygeplejerskevikarer og krævede tre sammenlignelige referencer fra hospitalsleverancer. Efter en henvendelse fra en potentiel tilbudsgiver blev mindstekravet udvidet til også at omfatte leverancer i det øvrige sundhedsvæsen. Ændringen blev offentliggjort ved ændringsbekendtgørelse, og fristen blev ikke forlænget ud over cirka 14 dage.
Powercare A/S klagede med henvisning til udbudslovens § 2. Klagenævnet lagde vægt på § 186, hvorefter afsnit III-udbud også er underlagt de grundlæggende principper, og fandt, at ændringen af egnethedskravet var et grundlæggende element, som udvidede kredsen af potentielle tilbudsgivere. Regionen løftede ikke bevisbyrden for, at ændringen hverken påvirkede deltagelsen eller fordrejede konkurrencen.
Retsgrundlag og begrundelse
Forarbejderne til § 2 og § 134 angiver, at udbudsmateriale kun kan ændres, hvis ændringerne ikke vedrører grundlæggende elementer. Klagenævnet fremhævede, at offentliggørelse ved ændringsbekendtgørelse ikke sidestilles med et genudbud, når ændringen er grundlæggende.
En praktisk faktor var, at mange leverandører overvåger Tenders Electronic Daily for udbudsbekendtgørelser, men ikke nødvendigvis for ændringsbekendtgørelser. Det svækker offentligheden og kan påvirke konkurrencen. Heller ikke regionens anbringender om fristlængde kunne ændre resultatet.
Praktiske konsekvenser
Kendelsen har principiel rækkevidde og må antages også at gælde for afsnit II-udbud og efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Når ændringer rører ved grundlæggende elementer, skal ordregiver annullere og genudbyde. Fristforlængelse og ændringsbekendtgørelser er kun sikre, hvis ændringen ikke er grundlæggende.
Ordregivere bør derfor arbejde systematisk med ændringsvurderinger og vælge den sikre proces ved betydelige justeringer:
- Vurdér om ændringen udvider kredsen af potentielle tilbudsgivere eller ændrer konkurrencens vilkår.
- Ved grundlæggende ændringer: offentliggør annullationsbekendtgørelse og indsend ny udbudsbekendtgørelse med opdateret materiale.
- Brug ændringsbekendtgørelse og proportional fristforlængelse kun ved ikke-grundlæggende ændringer.
Kendelsen kan føre til flere genudbud, et forhold som tidligere er problematiseret af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
