Højesteret har med flertal stadfæstet Østre Landsrets kendelse og fastslået, at Bankernes Kontantservice (BKS) misbrugte sin dominerende stilling ved at tilbyde urimeligt lave priser til otte detailkunder i perioden 2014–2016. Flertallet anvender en generel misbrugstest og konkluderer, at prissætning mellem gennemsnitlige variable omkostninger (AVC) og gennemsnitlige totale omkostninger (ATC) kan være egnet til at fortrænge en lige så effektiv konkurrent, selv uden bevis for elimineringshensigt efter AKZO. Kendelsen skærper dermed den konkurrenceretlige risikovurdering for dominerende virksomheders prisstrategi.
Retlig ramme og test
AKZO-praksis opstiller en omkostningsbaseret tærskel, hvor priser under AVC som udgangspunkt er misbrug, mens priser mellem AVC og ATC kræver bevis for eksklusionsformål. I lyset af Post Danmark I og Højesterets kendelse fastholdes, at vurderingen ikke er mekanisk: Selv priser over AVC kan være misbrug, hvis de samlet set er egnet til at fortrænge en lige så effektiv konkurrent. Flertallet fremhæver dominansens ”særlige ansvar” og accepterer en generel misbrugstest ved siden af AKZO.
Faktisk var parterne enige om BKS’ dominans og om, at de omhandlede priser lå over AVC men under ATC. Flertallet lagde vægt på BKS’ stabile kundegrundlag hos bankejerne, systematisk prissætning væsentligt under ATC over flere år og rettet mod betydelige detailkunder. På den baggrund fandt flertallet, at adfærden var egnet til at skade konkurrencen og ikke opvejet af dokumenterede effektivitetsgevinster eller objektiv nødvendighed.
Flertal og dissens
Flertallet undlod at basere resultatet på elimineringshensigt og fandt misbrug efter en samlet vurdering af markedsforholdene, prisspændet og varigheden. Der blev lagt vægt på, at dominans forpligter, og at adfærden kunne fortrænge lige så effektive konkurrenter, uanset at Nokas i sagen blev anset for mindst lige så effektiv.
Mindretallet stemte for frifindelse efter både AKZO og den generelle misbrugstest. Mindretallet fremhævede, at priserne havde kommerciel rationalitet, kontraktperioderne var normale, tre kunder ikke var Nokas’ kunder, der ikke var vist en væsentlig markedsdækning, og at Nokas ikke blev elimineret. Efter mindretallet var eksklusionsvirkningen ikke tilstrækkeligt godtgjort.
Praktiske konsekvenser
Kendelsen udvider risikorummet for dominerende virksomheder, der prissætter mellem AVC og ATC. Det er ikke tilstrækkeligt at sikre sig imod priser under AVC eller at fravær af elimineringshensigt kan dokumenteres. En bred, dokumenteret effektanalyse bliver central i compliance og kontraktstyring.
Efter dommen bør dominerende virksomheder især vurdere følgende forhold i deres prissætning og udbud:
- Om konkurrencen om de relevante kunder reelt er fri og lige.
- Hvor langt under ATC priserne ligger og omfanget af eventuel underdækning.
- Varigheden af prissætningen og gentagelsens systematik.
- Antallet af berørte kunder og markedsdækningen.
- Om kunderne er strategisk vigtige for markedsadgang eller skalering.
Sagen fortsætter som en tabsudmålingssag ved Sø- og Handelsretten, hvor årsagsforbindelse og tab skal prøves. Kendelsen ligger tæt på de linjer, som EU-Kommissionen har skitseret i udkast til retningslinjer for TEUF art. 102, og adskiller sig fra Rettens tilgang i T-671/19 Qualcomm i retning af en mere helhedsorienteret misbrugstest. Den fulde kendelse kan læses hos Højesteret på domstol.dk.
