Modregning kan fungere som effektiv opfyldelse af en betalingsforpligtelse, men ved konkurs gælder skærpede krav. Konkursloven begrænser adgangen for at sikre ligebehandling af kreditorer. I praksis er sondringen mellem konnekse og ikke-konnekse krav, samt kravets stiftelsestidspunkt, afgørende for om modregning kan gennemføres.
Modregning og konneksitet
Uden for konkurs kan der modregnes, når parterne gensidigt har pengekrav, og de almindelige modregningsbetingelser er opfyldt. Ved konneksitet – når kravene udspringer af samme retsforhold – udvides adgangen, fordi kravene anses for så nært forbundne, at de bør afvikles som én samlet saldo. Det gælder typisk ved løbende og gensidigt bebyrdende aftaler, hvor ydelser og modydelser er tæt knyttet.
De almindelige betingelser uden for konkurs er som udgangspunkt følgende:
- Udjævnelighed: Kravene skal efter deres art kunne udligne hinanden.
- Afviklingsmodenhed: Hovedfordringen skal være frigjort, og modfordringen forfalden.
- Retskraftighed: Modfordringen skal være retskraftig.
- Gensidighed: Parterne skal have krav direkte mod hinanden.
Frivillig modregning kan parterne aftale, selv om de almindelige betingelser ikke er opfyldt. Tvungen modregning derimod forudsætter, at betingelserne er opfyldt og må tåles af modparten.
Modregning i konkurs: tre hovedbetingelser
Ved konkurs regulerer konkurslovens § 42 adgangen. Hovedprincippet er, at modregning fortsat kan ske, men kun hvis særlige betingelser er opfyldt. Det centrale er, at modregning ikke må omgå boets ligedeling.
Betingelserne kan samles i tre grupper:
- Tidsmæssig betingelse: Begge krav skal være stiftet senest på fristdagen eller begge i perioden mellem fristdag og dekretdag. Det er stiftelsestidspunktet – ikke forfaldstidspunktet – der er afgørende.
- Gensidighed: Kravene skal bestå mellem skyldner og kreditor. Indtræder boet i aftalen, eller erhverver boet et krav, brydes gensidigheden.
- Kravets beskaffenhed: Modregning afskæres, hvis kravets art udelukker det, fx efterstillede krav uden dækning, betingede krav før betingelsen indtræder, ikke-udjævnelige krav, ydelser der forudsætter effektiv betaling (fx løn), eller krav erhvervet på retsstridig måde.
Er kravene konnekse, kan der som udgangspunkt modregnes, selv om betingelserne i § 42 ikke alle er opfyldt. Konneksitet bygger på, at afregningen naturligt bør ske samlet som én saldo i det konkrete retsforhold.
Aftalegrundlag for netting i lyset af konkurs
Reglerne i konkursloven er præceptive af hensyn til kreditorfællesskabet. Aftalt afkald på modregning er derfor ikke bindende for et senere konkursbo. Omvendt kan visse nettingklausuler – fx slutafregning eller saldonetting – blive respekteret, hvis de reelt har givet skyldneren en kreditmæssig fordel og ikke primært sigter mod at begunstige en enkelt kreditor i konkurssituationen.
Der sondres mellem aftaler om parternes indbyrdes forhold, som i nogle tilfælde kan anerkendes, og aftaler målrettet forholdet til boet, der typisk tilsidesættes. I praksis bør ramme- og finansieringsaftaler derfor indrettes, så de ikke kolliderer med konkurslovens formål.
Omstødelse og misbrug af modregning
Modregning foretaget før konkurs kan omstødes efter konkurslovens § 69. For det første, hvis modregning ville have været udelukket efter § 42 og samtidig ville være omstødelig som almindelig betaling. For det andet, hvis kreditor forud for konkursen har erhvervet modfordringen fra tredjemand og vidste eller burde vide, at skyldneren var insolvent.
Herudover afskærer § 42, stk. 4 modregning, hvis skyldneren har erhvervet fordringen på en måde, der kan sidestilles med omstødelig betaling. Reglerne skal forhindre, at parter kort før konkurs tilrettelægger transaktioner, som kunstigt skaber modregningsadgang og dermed prioriterer én kreditor på bekostning af de øvrige. I tvivlstilfælde bør virksomheder vurdere konneksitet, stiftelsestidspunkt og kravets karakter nøje, før modregning gennemføres.
