Selv når tilbudsdokumenter bærer en underleverandørs brevpapir og omtaler flere selskaber, kan tilbuddet stadig anses for afgivet af den prækvalificerede enhed. Det er kernen i Klagenævnet for Udbuds kendelse i JD-Contractor A/S mod Energinet Eltransmission A/S, hvor J.A. Rederiet – trods en omstrukturering og tætte bånd til J.A. Shipping – blev anset som korrekt tilbudsgiver. Dette ændrer fundamentalt risikobilledet: Virksomheder skal nu overveje, hvordan de dokumenterer brug af andre enheders kapacitet, og hvordan de styrer formalia, så identiteten på tilbudsgiver ikke kan misforstås.
Hvad betyder dette i praksis?
Klagenævnet lagde vægt på, at J.A. Rederiet var juridisk aktiv med samme CVR-nummer som i ESPD’et, at Energinet ikke havde begrænset brugen af underleverandører, og at Rederiet havde dokumenteret økonomisk kapacitet. J.A. Shipping blev anset som underleverandør, hvis kapacitet Rederiet støttede sig på. For tilbudsgivere betyder det: Vær stringent med brevpapir, roller og formuleringer, men den afgørende test er, hvem der er den angivne juridiske enhed, og om kapacitetslånet er korrekt deklareret og dokumenteret.
Den nye praksis betyder også skærpet fokus på evalueringens kvalitet. Energinets tekstbeskrivelser for de to førende tilbud var næsten ens, og pointgivningen identisk. Klagenævnet antog derfor, at noget kunne være galt, og flyttede bevisbyrden til ordregiver. Energinet løftede bevisbyrden ved at fremlægge en uddybende evaluering, som forklarede, hvorfor pris blev udslagsgivende. Moralen: Hvis dine begrundelser ligner skabeloner, så forbered fyldestgørende bagvedliggende notater, der kan dokumentere særskilte styrker og svagheder.
Sagens ramme var et udbud med forhandling under forsyningsvirksomhedsdirektivet om beskyttelse af to undersøiske kabler til en anslået værdi af 93 mio. kr. Tre virksomheder blev prækvalificeret. JD-Contractor og J.A. Rederiet scorede lige højt på de kvalitative kriterier, og ordregiver tildelte til Rederiet på grund af den laveste pris. JD-Contractor klagede senere med påstand om, at Rederiet ikke lovligt kunne deltage efter koncernens omstrukturering.
Klagenævnet afviste dette. At dele af tilbuddet stod på J.A. Shippings brevpapir, at den ultimative ejer var registreret som Project Manager hos Shipping, og at teksten flere steder nævnte begge selskaber, ændrede ikke på, at Rederiet var identificeret som tilbudsgiver med klart CVR-nummer og adresse. Situationen blev sammenlignet med, at en underleverandør beskriver sin delopgave på eget brevpapir.
Proces og næste skridt
Begrundelsesniveauet blev også prøvet. Selvom ordlyden i evalueringen fremstod generisk, opfyldte Energinets meddelelse til tilbudsgiverne kravene, fordi point, pris og saglige hovedgrunde fremgik, og fordi ordregiver kunne dokumentere en reel kvalitativ vurdering. Anmodningen om genoptagelse blev senere afvist: Der var ingen væsentlige fejl i præmisserne og ingen nye oplysninger, der kunne ændre resultatet.
Hvad skal du være opmærksom på? Som ordregiver: Overvej at præcisere rammer for brug af andre enheders kapacitet og underleverandører; skriv evalueringsnotater, der forklarer point og forskelle; og gem materiale, der kan fremlægges for nævnet. Som tilbudsgiver: Sørg for entydig selskabsidentitet, kapacitetserklæringer, og plan for eventuel kontraktoverdragelse, hvis organisationen ændres.
Læs kendelserne her: Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. marts 2025 og Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. april 2025 (anmodning om genoptagelse af sagen).
