Klagenævnet for Udbud har godkendt Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelses (FMI) direkte tildeling af en flerårig rammeaftale om natbriller til T Industries DK ApS med henvisning til forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28 om manglende konkurrence af tekniske årsager. Afgørelsen hviler på militærfaglige hensyn til interoperabilitet, kompatibilitet og personsikkerhed, herunder anvendelsen af den såkaldte “train as you fight”-doktrin.
Retligt grundlag og militærfaglige hensyn i artikel 28
FMI offentliggjorde en profylaksebekendtgørelse og henviste til krav om fuld interoperabilitet med ca. 14.000 eksisterende Argus FS-enheder samt designrettigheder hos Theon-koncernen. Ordregiver fremhævede, at soldater bør trænes og operere med ét ensartet system for at minimere fejlrisiko og sikre driftssikkerhed.
To medlemmer af Klagenævnet afviste enstemmigt påstanden om ulovlig direkte tildeling. Det ene medlem lagde vægt på, at de militærfaglige vurderinger ikke burde tilsidesættes, og at der ikke består en pligt til markedsundersøgelse, værdispildsberegning eller juridisk notat, når ordregiver på anden måde kan godtgøre betingelserne i artikel 28. Det andet medlem udtrykte betænkeligheder ved doktrinens rækkevidde, men fandt ikke sikkert grundlag for at tilsidesætte tildelingen.
Eneleverandør, dokumentation og grænsen for selvskabt eksklusivitet
Det første medlem fandt ikke, at den opståede eksklusivitet kunne tilskrives FMI på en måde, der afskar brugen af undtagelsen. At andre leverandører kan levere egne systemer, ændrede ikke resultatet i lyset af personsikkerhed og driftsmæssig ensartethed.
Konsekvensen blev, at der ikke var grundlag for uden-virkning eller økonomisk sanktion, og klagen blev ikke taget til følge. Klagers øvrige anbringender, herunder om efterrationalisering og bevisbyrde, førte ikke til et andet resultat.
Lær om udbudsloven og effektive udbudsprocesser på praktisk kursus
Læs mere her →Praksisimplikationer og forholdet til EU-dom C-578/23
Kendelsen indikerer, at ordregivere i forsvarssektoren kan støtte en direkte tildeling på dokumenterede hensyn til interoperabilitet, kompatibilitet og sikkerhed, selv hvis eneleverandørsituationen delvist udspringer af tidligere anskaffelser.
Samtidig minder EU-Domstolens sag C-578/23 om, at ordregiver ikke kan begrunde en direkte tildeling med eksklusivitet, der selv er skabt eller opretholdt, hvis realistiske og økonomisk rimelige alternativer fandtes. Hver ny anskaffelse kræver derfor konkret dokumentation, og generelle doktrinhenvisninger kan udløse en skærpet kontrol. Læs kendelsen hos Klagenævnet for Udbud her.
