EU-Kommissionen har tydeligt opprioriteret brugen af fusionskontrolforordningens artikel 22, som giver medlemsstater mulighed for at henvise fusioner under de almindelige omsætningstærskler til Kommissionens behandling. Den intensiverede praksis skaber væsentlig usikkerhed for parter i transaktioner, der ellers ikke er anmeldelsespligtige, fordi standstill først indtræder, når Kommissionen accepterer henvisningen – og fordi efterfølgende forbud og afviklingspåbud kan komme efter closing.
Artikel 22 og skiftet i praksis
Traditionelt var henvisningsmekanismen et sjældent anvendt instrument og som regel kun, når en sag allerede var anmeldelsespligtig i mindst én medlemsstat. Med Kommissionens vejledning fra 2021 opfordres medlemsstaterne derimod til at henvise sager, der potentielt undertrykker innovation eller eliminerer fremtidig konkurrence, selv uden national anmeldelsespligt. Fokus blev indledningsvist beskrevet som særligt relevant for teknologiske og life science-relaterede opkøb af mindre virksomheder.
Den nyere praksis viser dog, at anvendelsesområdet er bredere. Nøglen er, om transaktionen kan skabe eller styrke en stærkt koncentreret markedsstruktur. Dermed er artikel 22 blevet et effektivt redskab til at adressere potentielle monopoldannelser på tværs af sektorer.
Sager og sanktioner
I Illumina/GRAIL valgte parterne at gennemføre transaktionen efter, at Kommissionen havde taget sagen op. Resultatet blev et forbud, et påbud om afvikling og betydelige bøder for overtrædelse af standstill. Sagen markerer, at både køber og target kan blive ramt, hvis parterne tilsidesætter præimplementeringsforbuddet.
Andre sager understreger bredden: Viasat/Inmarsat blev godkendt uden tilsagn, mens Qualcomm/Autotalks og EEX/Nasdaq Power er taget op til behandling på grund af mulige virkninger på henholdsvis V2X-halvledermarkedet og elhandelsclearing i Norden. Et gennemgående tema er risikoen for, at kun ganske få aktører forbliver på markedet.
Praktiske konsekvenser for transaktioner
Forhandler parter under tærsklerne, bør en artikel 22-risikovurdering foretages tidligt. Vurderingen bør indgå i transaktionsdokumenterne via passende betingelser for gennemførelse, tidsplaner, informationsstrategi og klare regler for standstill-compliance. Overvej desuden governance for hold-separate-tiltag ved en mulig indgriben.
Kommissionen har indikeret, at henvisninger normalt ikke accepteres længe efter closing, men et generelt seksmånedssignal er ikke absolut – særlig ikke ved manglende offentlighed eller alvorlige konkurrencemæssige betænkeligheder. Danske myndigheder har deltaget i flere henvisninger, om end uden at være blandt de mest aggressive. Samlet set bør artikel 22-risikoen være et fast element i M&A-planlægningen, også hvor tærsklerne ikke er opfyldt.
