Kan tilbudsgiver fortryde sit svar under en teknisk afklaring?

Teknisk afklaring og ingen fortrydelsesret for tilbudsgiver

Klagenævnet for Udbud har fastslået, at en ordregiver kan lægge en tilbudsgivers egen tilkendegivelse om tvivlsom kravopfyldelse til grund ved vurderingen af konditionsmæssighed. Når en tilbudsgiver under en teknisk afklaring meddeler, at et mindstekrav muligvis ikke kan opfyldes, kan ordregiver afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt uden at afvente nye oplysninger.

Afgørelsen illustrerer, at der ikke gælder en udbudsretlig fortrydelsesret for udsagn afgivet under teknisk afklaring. Tilbudsgiver bærer risikoen for indholdet og præcisionen af sine svar, også hvis efterfølgende forhold giver anledning til at nuancere eller ændre dem. En senere meddelelse om, at kravet alligevel kan opfyldes, kan tilsidesættes, hvis den først fremkommer efter tilbudsfristen og ikke var dokumenteret ved tilbudsafgivelsen.

Ordregivers kontrolpligt og adgang til egne undersøgelser

Klagenævnet understreger, at ordregiver har pligt til at verificere opfyldelsen af mindstekrav, jf. udbudsloven § 159, stk. 2, og kan iværksætte teknisk afklaring, når der er saglig tvivl. En simpel bekræftelse i tilbuddet er ikke afgørende, hvis øvrige oplysninger skaber usikkerhed om faktiske forhold.

Ordregiver kan efter § 159, stk. 3, foretage effektiv kontrol, herunder egne tekniske undersøgelser som fx fysisk opmåling, for at verificere kravopfyldelse. Dette gælder, selvom evalueringsmodellen ikke udtrykkeligt omtaler sådanne undersøgelser, når formålet er at sikre, at tilbuddene opfylder udbudsmaterialets krav.

Betydningen af timing og dokumentation

Klagenævnet lagde vægt på, at oplysninger, som først fremlægges efter tilbudsfristen, ikke uden videre kan indgå i konditionsvurderingen. Supplering må ikke føre til reelle ændringer af tilbuddet eller introduktion af ny dokumentation for kravopfyldelse, der ikke forelå ved fristens udløb.

Tilbudsgivere bør derfor sikre, at tekniske tilpasninger og løsninger er beskrevet og dokumenteret i tilbuddet, når opfyldelsen beror på efterfølgende indgreb eller komponentvalg. Angivelser om, at noget "tilpasses senere", uden specifikation, kan udløse berettiget tvivl og legitimere teknisk afklaring.

Praktiske implikationer for parterne

For ordregivere bekræfter afgørelsen en både ret og pligt til at afklare tvivl om mindstekrav og at anvende egne undersøgelser til verifikation. For tilbudsgivere er læren klar: svar under teknisk afklaring skal være konsistente, præcise og dokumenterede, da "ordet fanger".

For at reducere risici bør parterne overholde følgende hovedprincipper:

1. Tilbudsgiver skal dokumentere tekniske løsninger og målinger ved tilbudsafgivelsen, når kravopfyldelse afhænger af tilpasninger.
2. Ordregiver skal iværksætte teknisk afklaring ved saglig tvivl og kan foretage egne målinger for at verificere oplysninger.
3. Efterfølgende ændringer eller nuanceringer fra tilbudsgiver kan tilsidesættes, hvis de fremlægges efter fristen og ændrer tilbuddet.