Landsretten har stadfæstet, at en ordregiver kan indhente supplerende dokumentation vedrørende mindstekrav efter udbudslovens § 159, stk. 5, når udbudsmaterialet ikke udtrykkeligt foreskriver afvisning efter stk. 6. I sagen om Gentofte Kommunes webudbud kunne vinderen indsende helt nye referencer, fordi de vedrørte opgaver udført før tilbudsfristen, og fordi referencerne ikke indgik i evalueringen. Landsretten fandt derfor, at indhentelsen ikke medførte et nyt tilbud eller en konkurrencemæssig fordel.
Retsgrundlag og afgørelser
Tvisten begyndte, da ordregiveren bad den valgte tilbudsgiver om at fremsende andre, forskriftsmæssige referencer efter indsigelser fra en konkurrent. Klagenævnet for Udbud annullerede tildelingen med henvisning til, at referencerne var gjort til mindstekrav i både bekendtgørelse og betingelser, og at mangler derfor ikke kunne afhjælpes efter § 159, stk. 5. Retten på Frederiksberg nåede det modsatte resultat, og Østre Landsret tiltrådte i det væsentlige byrettens præmisser.
Efter landsrettens præmisser gælder afvisningspligten i § 159, stk. 6, kun, hvis konsekvensen fremgår udtrykkeligt – eller i hvert fald kan udledes – af udbudsmaterialet. Er afvisning alene angivet som udgangspunkt, kan ordregiver benytte § 159, stk. 5. Spørgsmålet om, hvorvidt supplerede oplysninger udgør et nyt tilbud, beror på en konkret vurdering, hvor det taler imod et nyt tilbud, at oplysningerne objektivt forelå ved tilbudsfristens udløb.
Konsekvenser for praksis
Dommen giver ordregivere et større manøvrerum til at afhjælpe ufuldstændigheder, herunder ved mindstekrav, forudsat at ligebehandling og gennemsigtighed respekteres. For tilbudsgivere reducerer afgørelsen risikoen for formelle fejlskær, når materialet dokumenterbart forelå før fristen. Samtidig skærper dommen kravene til klarhed i udbudsmaterialet: Skal en bestemt mangel udløse afvisning, bør det anføres klart og utvetydigt, ellers kan § 159, stk. 5, bringes i anvendelse.
Udformningen af referencematrixer, dokumentationskrav og sprogbrug om mindstekrav bør derfor gennemgås kritisk. Angives, at afvisning kun er udgangspunktet, vil ordregiver ofte kunne anmode om supplerende dokumentation. Omvendt bør ordregiver anvende afvisningspligt, hvis materialet eksplicit binder ordregiver til at afvise. Internt bør der etableres processer for at kontrollere, at supplerede dokumenter faktisk vedrører forhold, der fandtes inden fristen, og at ingen får en utilbørlig fordel.
Grænser for berigtigelse
Landsretten understreger, at berigtigelse ikke må ændre tilbuddet indholdsmæssigt. Kriterier, der påvirker evalueringen, er mere følsomme end rene egnethedskrav. I sagen blev referencerne alene brugt som adgangskrav, og dermed opstod ingen forskydning i bedømmelsen. Det er et vigtigt holdepunkt, når ordregiver vurderer, om supplerede eller udskiftede dokumenter kan modtages uden at tilsidesætte ligebehandlingen.
Et åbent spørgsmål er, hvor langt dommen rækker ved tekniske mindstekrav til selve ydelsen. Afgørelsen angår egnethed og dokumentation, ikke ændring af den tilbudte løsning. Risikoen øges, jo tættere man kommer på indholdet af det tilbudte. Indtil videre bør ordregivere begrænse berigtigelse til forhold, der ikke indgår i evalueringen, og sikre klare bevismæssige spor for, at oplysningerne eksisterede ved fristens udløb.
For praktikere peger dommen på en todelt test: For det første, om udbudsmaterialet fastslår en ubetinget afvisningspligt for den konkrete mangel. For det andet, om den supplerede dokumentation objektivt eksisterede ved fristens udløb og ikke ændrer det, der bedømmes. Er begge betingelser opfyldt, kan anmodning om supplerende dokumentation normalt ske uden at krænke ligebehandling, proportionalitet eller forbuddet mod at forhandle. Tredje led er tidsmæssig sporbarhed.
