To afgørelser skærper kursen for ordregiveres udbudspraksis. Klagenævnet for Udbud fastslog, at en § 112-ordning kan være udbudspligtig, når kommunen modtager en reel modydelse, og at obligatoriske udelukkelsesgrunde ikke nødvendigvis skal listes i bekendtgørelsen. Østre Landsret åbnede samtidig for berigtigelse af referencer efter frist, når betingelserne i udbudsloven er opfyldt.
Udbudspligt ved servicelovens § 112 og gensidigt bebyrdende kontrakter
I sagen mod Esbjerg Kommune vurderede Klagenævnet, at krav om bevillingssystem, oplæring af medarbejdere og sygeplejefaglig bistand gav kommunen en direkte økonomisk interesse. Aftalen var derfor gensidigt bebyrdende og omfattet af udbudsloven, jf. udbudslovens definition af offentlige kontrakter. Se udbudsloven på retsinformation.dk.
Kendelsen adskiller sig fra tidligere praksis, hvor kommunen kun var bindeled mellem borger og leverandør. Kommuner, der gennemfører prisindhentning efter serviceloven § 112, bør derfor teste, om kontrakten indeholder ydelser med kommunal modydelse og dermed udløser udbudspligt.
Oplysning om obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudsbekendtgørelsen
Klagenævnet lagde til grund, at udbudsdirektivets bilag V ikke kræver oplistning af obligatoriske udelukkelsesgrunde i bekendtgørelsen, og at oplyste tilbudsgivere må forvente, at disse gælder. Alligevel kan det være hensigtsmæssigt at angive særligt nationale grunde for at sikre grænseoverskridende klarhed.
I EU-udbud, hvor udenlandske aktører medvirker, anbefales det at beskrive de nationale udelukkelsesgrunde tydeligt i bekendtgørelsen for at styrke gennemsigtighed og konkurrence.
Berigtigelse af referencer efter udbudslovens § 159, stk. 5
Østre Landsret godkendte, at ordregiver indhentede nye referencer efter frist og tildelingsbeslutning, fordi krav om afvisning ikke var udtrykkeligt, referencerne forelå før fristen, og de indgik ikke i evalueringen. Dermed kan berigtigelse anvendes uden at skabe konkurrencemæssig fordel, når rammerne i § 159, stk. 5, respekteres.
Praksis forudsætter ligebehandling, objektiv konstaterbarhed af oplysningerne ved fristens udløb og forsigtighed, hvis udvælgelse skal ske. EU-Domstolen behandler et nært beslægtet spørgsmål i sag C-652/22, og Manova-dommen C-336/12 er fortsat styrende.
