Ulovlig overgang til forhandling, men kontrakterne stod ved magt
Klagenævnet for Udbud fastslog, at en ordregiver uberettiget skiftede fra et begrænset udbud til udbud med forhandling efter udbudsloven § 61. Selvom alle tilbud først var vurderet ukonditionsmæssige, lå fejlene i klagers tilbud inden for den på forhånd accepterede fejlmargin. Betingelsen om, at samtlige tilbud skal kunne afvises, var derfor ikke opfyldt, og overgangen til forhandling var i strid med ligebehandling og gennemsigtighed.
Konsekvensen blev, at tildelingsbeslutningerne blev annulleret. Klagenævnet erklærede derimod ikke de allerede indgåede delaftaler for uden virkning. Begrundelsen var, at den oprindelige udbudsbekendtgørelse havde sikret åbenhed om behovet, og markedet havde haft adgang til konkurrencen.
Retsfølger og EU-retligt grundlag
Klagenævnet lagde vægt på kontroldirektivets formål: Sanktionen uden virkning er målrettet kontrakter, der indgås uden forudgående offentliggørelse og dermed udelukker konkurrence. Her var ydelsen bekendtgjort gennem et lovligt begrænset udbud, og alle prækvalificerede tilbudsgivere blev inviteret til den efterfølgende – om end ulovlige – forhandling. Det talte imod at bruge den strengeste sanktionsform.
Kendelsen markerer en mere ordregivervenlig linje end tidligere praksis, herunder HSHansen mod Bygningsstyrelsen. Den kan samtidig have betydning for vurderingen af bødestraf efter lov om Klagenævnet for Udbud § 19, idet den strenge retsfølge uden virkning ikke fandtes anvendelig i den konkrete situation.
Praktiske implikationer
Ordregivere bør være opmærksomme på, at tolerancegrænser i tilbudslister kan indskrænke muligheden for efterfølgende at skifte til forhandling. En eksplicit fejlmargin kræver, at ordregiver kan godtgøre, at alle tilbud falder uden for marginen, før § 61 kan anvendes. Fejlvurderes konditionsmæssigheden, risikerer man annullation af tildelingen.
Den lempeligere tilgang til uden virkning ændrer ikke, at væsentlige ændringer i grundlæggende elementer mellem første udbud og en efterfølgende forhandling udløser krav om reelt genudbud og ny bekendtgørelse. Tilbudsgivere har fortsat et effektivt retsmiddel i form af annullation af ulovlige tildelinger, mens kontraktens beståen vil afhænge af, om der har været forudgående offentlighed og udelukkelse af konkurrence.
