Kendelsen og hovedkonklusioner
Klagenævnet for Udbud afsagde 22. december 2023 kendelse i sagen Atea A/S mod Region Sjælland om en rammeaftale for indendørs mobildækning på fem hospitaler. Allerede ved kendelsen 31. maj 2022 blev det slået fast, at regionen ikke havde udlignet den hidtidige leverandørs konkurrencefordel, fordi udbudsmaterialet manglede centrale oplysninger om omfang og lokationer.
I den nye kendelse behandlede nævnet alene erstatningsspørgsmålet. Nævnet fandt, at regionen ikke kunne have truffet en lovlig tildelingsbeslutning på grundlag af det mangelfulde udbudsmateriale. Dermed var Atea afskåret fra erstatning for positiv opfyldelsesinteresse, da kontrakten under alle omstændigheder ikke lovligt kunne tildeles.
Erstatning: positiv vs. negativ interesse
For den negative kontraktinteresse lagde nævnet vægt på, at Atea kendte de afgørende mangler. Atea havde under spørgsmål/svar påpeget, at uden præcist omfang kunne tilbud ikke sammenlignes, og at prisfastsættelsen forudsatte klarhed. Alligevel valgte Atea at afholde omkostninger ved tilbudsudarbejdelse.
Under disse omstændigheder afskar nævnet erstatning for de forgæves omkostninger, fordi der manglede årsagssammenhæng mellem ordregivers overtrædelse og Ateas tab. Begrundelsen ligger på linje med praksis: Når en tilbudsgiver på trods af kendte fejl deltager videre, bærer tilbudsgiveren standpunktsrisikoen for de afholdte udgifter.
Efter dansk udbuds- og erstatningsret kræver erstatning typisk, at følgende betingelser er opfyldt, og nævnet fandt dem ikke samlet set opfyldt i sagen:
- Ansvarsgrundlag i form af overtrædelse af udbudsreglerne.
- Et dokumenteret økonomisk tab hos klager.
- Årsagssammenhæng og adækvans mellem overtrædelsen og tabet.
Praktiske overvejelser for tilbudsgivere
Sagen illustrerer den særlige risiko i ICT-udbud, hvor den hidtidige leverandør ofte har faktuel viden, der er svær at udligne. Tilbudsgivere, der identificerer væsentlige mangler, bør tidligt vurdere, om der skal indgives klage. En klage før tildeling udløser dog ikke standstill og giver sjældent opsættende virkning, hvilket skærper den strategiske afvejning.
Muligheden for erstatning er begrænset, hvis man fortsætter på trods af kendte fejl. I visse situationer kan det mest effektive resultat være en konstatering af overtrædelse kombineret med udbudslovens § 185, stk. 2 om ophør af ulovligt tildelte kontrakter. Se kendelsen hos Klagenævnet for Udbud.
Dansk praksis er mindre restriktiv end i eksempelvis Sverige og Island, hvor adgang til klage kan bortfalde, hvis mangler ikke påtales eller klages rettidigt. Det ændrer dog ikke, at dokumentation, præcise spørgsmål og rettidig strategi er afgørende i danske udbudssager.
