Klagenævnet for Udbud annullerede en tildelingsbeslutning, efter at ordregiver under et udbud med forhandling havde omformuleret mindstekrav til datakilder i et it-udbud. Nævnet fandt, at ordregiveren ikke havde bevist, at ændringerne ikke kunne påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse eller fordreje konkurrencen. Dermed forelå der en ulovlig ændring af grundlæggende elementer med tilsidesættelse af udbudsloven, og kontrakttildelingen måtte bortfalde.
Sagens kerne og ændringerne
En kommune udbød en pladsanvisningsløsning og prækvalificerede to leverandører. Det oprindelige materiale fastsatte to mindstekrav: Det tilbudte system skulle kunne anvende CPR-data fra et særligt KL-drevet dataregister og indhente borgeroplysninger fra samme register. Efter indledende forhandlinger blev udbudsmaterialet revideret.
I den reviderede version blev kravene formuleret bredere, så systemet kunne anvende CPR-oplysninger fra den autoritative kilde, og borgeroplysninger kunne indhentes fra KL’s system eller tilsvarende. Klager gjorde gældende, at disse udvidelser udgjorde ændringer af grundlæggende elementer. Ordregiver anførte derimod, at der alene var tale om præciseringer uden udbudsretlig betydning.
Klagenævnets vurdering og konsekvenser
Klagenævnet henviste til udbudsloven § 24, nr. 37, hvorefter en ændring af et grundlæggende element foreligger, hvis ændringen kunne have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse eller fordrejet konkurrencen, hvis den havde fremgået fra start. Nævnet slog fast, at bevisbyrden for, at en ændring ikke har sådanne virkninger, påhviler ordregiver. Denne bevisbyrde var ikke løftet i sagen.
Nævnet konkluderede derfor, at ændringerne stred mod udbudsloven § 66, stk. 5, 2. pkt., samt ligebehandlingsprincippet i § 2, og tildelingsbeslutningen blev annulleret. Forarbejderne understreger, at ændringer af mindstekrav i udbud med forhandling som udgangspunkt må anses for ændringer af grundlæggende elementer. Kendelsen viser samtidig, at selv tilsyneladende præciseringer skal bestå testen for konkurrencepåvirkning. Praktisk indebærer det, at ordregivere bør undgå at ændre mindstekrav under forhandlinger eller som minimum gennemføre og dokumentere en stringent vurdering af, om ændringen kan påvirke feltet af tilbudsgivere eller konkurrencens forløb. Hvor tvivl består, peger kendelsen på behovet for at genåbne eller gentage proceduren frem for at justere fundamentale krav undervejs.
