Morten W. Platou
Malene Overgaard
Morten Sandli
Dansk Højesteret har afsagt de første endelige domme i de såkaldte Danish Cases om kildeskat på udbytter og begrebet retmæssig ejer under moder datter direktivet. I TDC og NetApp afvises fritagelse, hvor mellemholdingselskaber alene fungerede som transit og uden egne funktioner. Samtidig anerkendes i begrænset omfang look through, når den retmæssige ejer kan støtte sig på en relevant overenskomst.
Retmæssig ejer og den generelle misbrugsregel i EU-retten
EU-Domstolen har fastslået et generelt misbrugsforbud, som medlemsstaterne skal anvende ved direktivfordele. Det er ikke tilstrækkeligt at opfylde formelle ejerkrav, hvis realiteten er et gennemstrømningsarrangement.
Højesteret præciserer, at skattemyndighederne ikke behøver identificere den endelige retmæssige ejer. Det er tilstrækkeligt at påvise, at det selskab, der påberåber sig direktivet eller en overenskomst, ikke er retmæssig ejer, fx fordi det blot viderekanaliserer betalingen uden reelle funktioner.
TDC: udbytter til Luxembourg og afskæring af traktatfordele
I TDC blev udbytter betalt til et luxembourgsk moderselskab og derfra videre til kapitalfonde og i sidste ende investorer. Moderselskabet havde ingen selvstændige funktioner. Højesteret fandt misbrug og afskar både direktivfordel og fordel efter Danmark Luxembourg overenskomsten.
Konsekvensen var dansk kildeskat på udbytterne. Afgørelsen understreger, at substans og funktioner i mellemholdingselskaber er afgørende ved vurderingen af retmæssig ejer.
NetApp: forskel mellem to udbytter og accept af look through
I NetApp blev første udbytte via et cypriotisk selskab tilbageholdt i et bermudisk selskab i flere måneder og investeret i obligationer. Bermudaselskabet blev anset som retmæssig ejer, og udbyttet var kildeskattepligtigt i Danmark.
Det andet udbytte blev derimod straks videreført til den amerikanske ejer. Her accepterede Højesteret look through og anvendte Danmark USA overenskomsten, så fritagelse kunne indrømmes. Afgørelser om renter i de øvrige sager afventes.
