Klagenævnet for Udbud har i en kendelse om etablering af et landstrømanlæg fastslået, at en ordregiver under forsyningsvirksomhedsdirektivet lovligt kan overgå til udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse, når alle modtagne tilbud overskrider et på forhånd fastlagt budget. Samtidig blev en moderat forlængelse af tidsplanen ikke anset for en ændring af et grundlæggende element.
Overgang til forhandling på grund af budget
Muligheden for at bruge forhandlingsproceduren uden forudgående bekendtgørelse er en undtagelse og skal fortolkes strengt, og bevisbyrden ligger hos den, der påberåber sig den. Klagenævnet fandt, at ordregiveren havde dokumenteret et forud fastsat budget gennem teknisk rådgivningsdialog og interne budgetniveauer. Dermed var de modtagne tilbud ikke egnede efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, fordi de lå over budgettet.
Kendelsen understreger, at det ikke er afgørende, at den endelige tildelingspris også overstiger budgettet; det centrale er, at budgettet var fastlagt inden udbuddet og kan dokumenteres. Sammenlignet med udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2 og stk. 3, nr. 2, bekræfter kendelsen, at budgetoverskridelse ligeledes kan kvalificere tilbud som ikke egnede i forsyningssektoren, hvilket afspejler direktivets større fleksibilitet.
Tidsplan og grundlæggende elementer
Klagenævnet fandt ikke, at en forlængelse af den samlede aflevering med knap to måneder udgjorde en ændring af et grundlæggende element. Der blev lagt vægt på, at tidsplanens milepæle ikke var angivet som mindstekrav, at forlængelsen var begrænset, samt at ordregiver offentliggjorde en ændringsbekendtgørelse og forlængede tilbudsfristen.
Vurderingen hviler på, om ændringen kan påvirke konkurrencen eller potentielle tilbudsgiveres deltagelse. Når ændringer varsles rettidigt og ledsages af passende fristforlængelse, kan mindre tidsmæssige justeringer rummes uden genudbud, forudsat at ligebehandling og gennemsigtighed respekteres.
Praktiske implikationer
Ordregivere bør kunne bevise, at budgettet var fastlagt inden publicering, fx via notater eller rådgivningsreferater. Samtidig bør forventet kontraktværdi og budgetniveau dokumenteres konsistent. Leverandører må omvendt forvente forhandling, hvis alle tilbud ligger over budgettet.
Før ændringer i tidsplanen gennemføres, bør følgende forhold overvejes og dokumenteres i udbudsprocessen:
- Om tidsplanens elementer er udtrykkelige mindstekrav.
- Varigheden og betydningen af forlængelsen for projektets risiko og konkurrence.
- Muligheden for at offentliggøre ændringer rettidigt og forlænge tilbudsfristen tilsvarende.
