EU-Domstolen har i sag C-578/23 tydeliggjort, at en ordregiver ikke kan bruge eksklusive rettigheder, som myndigheden selv har medvirket til at skabe, som hjemmel til forhandling uden forudgående offentliggørelse. Undtagelsen skal fortolkes indskrænkende, og bevisbyrden påhviler ordregiveren.
Retlig ramme og baggrund
Sagen udspringer af et langvarigt it-samarbejde, hvor en ordregiver tildelte en vedligeholdelseskontrakt uden forudgående offentliggørelse med henvisning til leverandørens eneret til kildekoden. Den nationale konkurrencemyndighed fandt, at betingelserne for undtagelsen ikke var opfyldt, og spørgsmålet om fortolkningen af direktiv 2004/18/EF artikel 31, stk. 1, litra b, blev forelagt EU-Domstolen.
Domstolen byggede videre på eksisterende praksis om, at undtagelser fra annonceringspligt kun kan anvendes, hvis ordregiveren kan dokumentere grundige undersøgelser af markedet og fravær af reelle alternativer. Vurderingen omfatter ikke alene den aktuelle tildeling, men også ordregiverens forudgående valg og kontraktstyring.
Domstolens præmisser
Domstolen fastslog, at to kendte betingelser fortsat gælder: der skal foreligge tekniske grunde eller hensyn til beskyttelsen af enerettigheder, og forholdene skal gøre det strengt nødvendigt at tildele kontrakten til en bestemt økonomisk aktør. Hertil kommer et tredje kriterium: ordregiver må ikke selv have fremkaldt situationen.
Det betyder, at undtagelsen kun kan anvendes, når følgende er opfyldt:
- Tekniske forhold eller beskyttelse af enerettigheder knytter sig til kontraktens genstand.
- Forholdene gør det strengt nødvendigt at tildele til en bestemt leverandør.
- Enerettighedssituationen er ikke skabt eller opretholdt af ordregiveren.
I den konkrete sag lagde Domstolen vægt på, at ordregiveren i årene efter EU-medlemskabet havde realistiske og økonomisk rimelige muligheder for at nedbringe eller ophæve afhængigheden, men undlod at handle. En senere leverandørnægtelse af at overdrage ophavsretlige rettigheder fratager ikke ordregiveren ansvaret, når låsningen følger af egne kontraktvalg.
Praktiske konsekvenser i dansk ret
Præmisserne spejler den nuværende regel i direktiv 2014/24/EU artikel 32, stk. 2, litra b, nr. iii, som er implementeret i udbudsloven § 80, stk. 3, nr. 3, og stk. 4. Ordregivere skal derfor planlægge for konkurrence og indrette kontrakter, så data, dokumentation og processer giver reel mulighed for skifte af leverandør.
Før anvendelse af undtagelsen bør ordregiver kunne dokumentere markedsundersøgelser, vurderede alternativer og tiltag til at modvirke leverandørlåsning. Henvisning til enerettigheder er utilstrækkelig, hvis låsningen er selvforskyldt eller kunne være undgået gennem rettidig kontraktstrategi. Dommen kan læses her: EU-Domstolen C-578/23.
