Klagenævnet for Udbud har godkendt, at Region Midtjylland lovligt anvendte udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse ved indkøb af Covid-19 antigentests i 2021. Regionen fungerede som indkøbscentral for regioner, kommuner og statslige institutioner og indgik direkte aftaler om over 84 mio. tests til en samlet værdi omkring 2 mia. kr. Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening klagede med henvisning til, at de almindelige – eventuelt accelererede – procedurer kunne være fulgt.
Retsgrundlag og betingelser
Undtagelsen i udbudsloven § 80, stk. 5 tillader forhandlet procedure uden forudgående offentliggørelse i strengt nødvendigt omfang, når tvingende grunde som følge af uforudsigelige begivenheder gør det umuligt at overholde fristerne i de ordinære procedurer. Bestemmelsen skal fortolkes snævert i lyset af EU-retten, og tre kumulative betingelser skal være opfyldt: uforudseelig begivenhed, tvingende uopsættelighed og årsagssammenhæng.
Klagenævnet henviste til Kommissionens vejledning om offentlige indkøb under Covid-19 og EU-Domstolens praksis. Covid-19 og den skiftende smitteudvikling, inklusive nye varianter, blev anset som uforudseelige forhold, der kunne hindre selv accelererede udbud.
Klagenævnets vurdering
Om uopsætteligheden lagde Klagenævnet vægt på hensynet til liv og sundhed samt de meget korte tidsfrister, der fulgte af myndighedernes ændrede teststrategi. Regionen skulle enten straks eller inden for meget kort tid sikre omfattende testkapacitet, hvilket ikke var muligt gennem almindelige udbudsprocedurer.
Årsagssammenhængen mellem pandemien og det akutte testbehov blev anset for utvivlsom, særligt set i lyset af hospitalers og andre sundhedsaktørers øjeblikkelige behov. Nævnet vurderede desuden, at indkøbene alene fandt sted, indtil behovet kunne dækkes via almindelige udbud, og dermed var begrænset til et strengt nødvendigt omfang.
Praktiske implikationer
Kendelsen bekræfter, at § 80, stk. 5 fortsat er en snæver undtagelse, som kun kan anvendes i reelle ekstraordinære situationer. Selv om et dynamisk indkøbssystem var etableret, blev flere forløb annulleret, bl.a. på grund af uhensigtsmæssige krav, hvilket illustrerer de praktiske udfordringer i et stærkt omskifteligt marked. Det ændrer ikke ved, at dokumentationskravene for undtagelsen er høje.
For ordregivere indebærer afgørelsen, at krise- og uforudsigelighedsdoktrinen kan anvendes, når tidsfaktoren objektivt udelukker selv accelererede procedurer, men kun midlertidigt og proportionalt. En afgørelse til klagers fordel kunne have medført betydelig økonomisk sanktion for ulovlig direkte tildeling, som typisk udmåles med en procentdel af kontraktværdien. Kendelsen giver derfor nyttig vejledning om risikostyring ved akutte forsyningsbehov, uden at udvide rækkevidden af undtagelsesreglen.
