Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 22. marts 2023 (Trend Micro mod Region Hovedstaden) fastslået, at en ordregivers krav om, at ny endpoint-beskyttelse skulle være kompatibel med regionens eksisterende it-miljø, var lovlige, selv om kravene reelt begrænsede konkurrencen til ét fabrikat. Flertallet lagde vægt på it-sikkerhed, driftsstabilitet og økonomi som saglige hensyn. Kendelsen blev afsagt med dissens, idet det sagkyndige medlem fandt, at regionen ikke havde dokumenteret proportionalitet tilstrækkeligt.
Retsgrundlag og krav
Region Hovedstaden udbød via SKI’s dynamiske indkøbssystem 02.06 licenser til endpoint-beskyttelse med integration til regionens firewalls og sandkasseløsning. Opgavebeskrivelsen identificerede de eksisterende løsninger, som den nye software skulle kunne arbejde sammen med. Ved fristens udløb modtog regionen to tilbud, begge baseret på samme producent.
Efter udbudslovens § 40, stk. 4, kan ordregiver definere kontraktgenstanden, og efter § 42 må der som udgangspunkt ikke henvises til bestemte fabrikater. Forarbejderne præciserer dog, at henvisning kan være lovlig, hvis det er nødvendigt for at opnå kompatibilitet med ordregivers eksisterende løsninger. Flertallet fandt, at regionens behov for at fastholde sin infrastruktur var sagligt og tilstrækkeligt underbygget.
Klagenævnets vurdering
Klagenævnet accepterede, at kravene ikke gik videre end nødvendigt, fordi de beskyttede en samlet sikkerhedsarkitektur og undgik betydelige drifts- og implementeringsomkostninger. Kravene var udtryk for funktionskrav om integration frem for en egentlig indkøbslåsning til et bestemt produkt. Dermed var der ikke sket overtrædelse af § 42.
Det sagkyndige medlem var uenig og pegede på, at ordregiver bærer bevisbyrden for, at tekniske specifikationer er nødvendige og proportionale. Generelle henvisninger til sikkerhedsmæssige og økonomiske hensyn blev ikke anset for tilstrækkelig dokumentation. Kendelsen kan læses hos Klagenævnet for Udbud..
Praktiske pointer for ordregivere
Kendelsen bekræfter, at kompatibilitetskrav kan være lovlige, når de er nøje begrundet i objektive hensyn og understøttet af konkret dokumentation. Ordregiver bør redegøre for risici, driftsmæssige konsekvenser og meromkostninger ved alternativer samt forklare, hvorfor målet ikke kan nås med produktneutrale krav.
Ordregivere bør især være opmærksomme på, om kompatibiliteten vedrører en tidligere konkurrenceudsat infrastruktur eller en ældre, ikke-udbudt løsning, da sidstnævnte kan skærpe dokumentationskravet. Endelig viser dissensen, at en klar proportionalitetsanalyse – inklusive vurdering af mulige integrationslag og åbne standarder – kan være udslagsgivende ved en eventuel klagesag. Den offentliggjorte kendelse er tilgængelig på Klagenævnets portal her.
