Klagenævnet for Udbud har tillagt en klage opsættende virkning i et udbud gennemført af Evida om indkøb af BMR-stationer. Afgørelsen fremhæver tre væsentlige forhold: ulovlige betalingsvilkår i strid med renteloven og proportionalitetsprincippet, en forkert klassificering af delaftaler som kontrakter fremfor rammeaftaler samt en ulovlig brug af producentnavne i de tekniske specifikationer. Ordregiver annullerede efterfølgende udbuddet. Kendelsen giver praktisk vejledning til ordregivere i forsyningssektoren om lovlig kontraktudformning og korrekt udbudsdesign.
Betalingsvilkår og renteloven – grænserne for proportionalitet i udbud
Klagenævnet fastslog, at det kunne inddrage anden lovgivning end udbudsreglerne ved vurderingen af proportionalitet efter udbudsloven § 2. Et centralt spørgsmål var, om Evida skulle anses som offentlig myndighed efter renteloven. På baggrund af selskabets statslige ejerskab, kontrol, monopollignende stilling og formål om varetagelse af almene behov, blev Evida anset for omfattet af rentelovens regler.
Kontraktens betalingsfrist på op til 90 dage var dermed i strid med renteloven § 3 b, stk. 1, der foreskriver en 30 dages betalingsfrist for offentlige myndigheder. Fordi kontraktkravet var ulovligt, var det samtidig uproportionalt efter udbudsloven § 2. Nævnet markerer dermed, at åbenbart ulovlige kontraktvilkår kan tilsidesættes som uforenelige med de udbudsretlige principper.
Klassificering som rammeaftale – krav om maksimal mængde eller værdi
Nævnet lagde vægt på, at de gensidige forpligtelser først opstod ved konkrete ordrer, og at aftalen hverken garanterede minimumsomsætning eller fastsatte et mængde- eller værdiloft. Aftalen fastlagde således udelukkende vilkår for fremtidige køb og skulle derfor kvalificeres som en rammeaftale efter forsyningsvirksomhedsdirektivets sondring mellem kontrakter og rammeaftaler.
Som følge heraf skulle ordregiver have angivet en udtømmende maksimal mængde og/eller kontraktværdi. Et ikke-bindende estimat i udbudsbekendtgørelsen var utilstrækkeligt. Manglen udgjorde en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Eksklusivitet for leverandøren ændrede ikke klassifikationen.
Producentnavne i tekniske specifikationer – snæver undtagelse efter art. 60, stk. 4
Efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 60, stk. 4, er henvisninger til bestemte produkter eller producenter som udgangspunkt forbudt, medmindre genstanden gør det nødvendigt, eller en præcis funktionsbeskrivelse ikke kan udformes på anden måde. Ordregiveren bærer bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt.
I sagen havde Evida karakteriseret producentnavnene som eksempler. Det indikerede, at en tilstrækkelig præcis beskrivelse kunne gives uden brandnavne. Henvisningerne medførte desuden risiko for favorisering – også selv om de var ledsaget af formuleringen "eller tilsvarende". Kravet var derfor uforeneligt med reglerne om tekniske specifikationer.
Opsættende virkning og praktiske implikationer for ordregivere
Nævnet fandt, at betingelserne for opsættende virkning var opfyldt: Klagen havde udsigt til medhold; klager kunne ikke opnå fuld erstatning, da endeligt tilbud var undladt pga. det ulovlige vilkår; og interesseafvejningen talte for at afvente et genudbud. Evida havde ikke dokumenteret, at indkøbet ikke kunne udsættes.
Kendelsen giver klar retlig pejling: Betalingsvilkår skal afspejle rentelovens rammer, aftaler skal korrekt klassificeres med angivelse af maksimal mængde eller værdi ved rammeaftaler, og brug af producentnavne kræver konkret, dokumenteret nødvendighed. Læs kendelsen hos Klagenævnet for Udbud her. Se også omtalen af Ketner-afgørelsen her.
