Østre Landsret har fastslået, at en ordregiver kan indhente supplerende oplysninger om referencer efter udbudslovens § 159, stk. 5, også når kravene er formuleret som mindstekrav, hvis udbudsmaterialet ikke udtrykkeligt foreskriver afvisning ved manglende opfyldelse. Afgørelsen ændrer den hidtidige stramme praksis fra Klagenævnet for Udbud og giver ordregivere et bredere, men ikke grænseløst, handlerum.
Retlig ramme og hovedresultat
Landsretten understreger, at § 159, stk. 5 skal anvendes i overensstemmelse med principperne i § 2. Ordregiver kan supplere, præcisere eller fuldstændiggøre et tilbud med relevante oplysninger inden for en passende frist, så længe der ikke tilføres en ny ansøgning/et nyt tilbud. Oplysningerne skal have foreligget ved tilbudsfristens udløb for at undgå en materiel ændring.
Adgangen omfatter også dokumentation for mindstekrav, jf. § 159, stk. 5-6 og forarbejderne. I den konkrete sag fremgik det ikke af udbudsmaterialet, at manglende opfyldelse automatisk ville medføre afvisning, hvorfor kommunen lovligt kunne anmode om supplerende referencer. Retten fandt endvidere, at suppleringen ikke gav tilbudsgiver en konkurrencemæssig fordel, da referencerne ikke indgik i evalueringen og forelå før tilbudsfristen.
Konsekvenser for praksis og opmærksomhedspunkter
Dommen markerer et opgør med en nul-tolerance-lignende praksis ved mindstekrav til referencer. Ordregivere kan nu i højere grad korrigere formelle mangler og sikre reel konkurrence, uden at gå på kompromis med ligebehandling og gennemsigtighed. Den udvidede adgang forudsætter dog, at der kun sker objektiv verificering af egnethed – ikke en efterfølgende forbedring af tilbuddet.
Ordregivere bør gennemgå udbudsmaterialet for ikke at spænde ben for supplering ved kategoriske afvisningsklausuler, sikre dokumentation for at de supplerende oplysninger forelå ved fristudløb, og skelne skarpt mellem udvælgelse og evaluering. Der er ingen pligt til at indhente nye referencer, hvis de indleverede er utilstrækkelige. Omhu med begrundelse og journalisering vil styrke efterprøvelsen og reducere udbudsretlig risiko.
