Klagenævnet for Udbud har tilkendt en underleverandør 4 mio. kr. i erstatning for positiv opfyldelsesinteresse efter en ulovlig tildeling i en totalentreprise om udvidelse af et renseanlæg. Ordregiver burde have afvist det vindende tilbud som ukonditionsmæssigt, men forsøgte under erstatningssagen at bryde årsagssammenhængen ved at gøre gældende, at det forbigåede tilbud også skulle have været afvist. Det fik ikke medhold, bl.a. fordi ordregiver bar en skærpet bevisbyrde, når tilbuddet oprindeligt var vurderet konditionsmæssigt.
Skærpet bevisbyrde for ordregiver
Klagenævnet præciserer, at ordregiver skal afvise tilbud med forbehold for grundlæggende elementer, og at andre forbehold kun kan accepteres, hvis de med høj grad af sikkerhed kan prissættes. Når ordregiver ved tildelingen har anset et tilbud for konditionsmæssigt, skærpes bevisbyrden markant for efterfølgende at hævde det modsatte.
Ordregiver pegede på otte forhold i det forbigåede tilbud. Klagenævnet fandt bl.a., at en uklar beskrivelse af bygningsopvarmning ikke udgjorde et forbehold for et grundlæggende element og kunne kapitaliseres. Krav til disponibel plads i føringsveje kunne ligeledes prissættes. Hvor udbudsmaterialet var uklart (fx beregning af “total slamalder”), bar ordregiver selv risikoen. Samlet var der ikke grundlag for pligtmæssig afvisning, og årsagsforbindelsen bestod.
Erstatningsopgørelse og betydning
Erstatningen blev fastsat efter sædvanlig praksis som den positive opfyldelsesinteresse med udgangspunkt i det forventede dækningsbidrag. Påstanden lød på ca. 5,35 mio. kr., men på grund af usikkerhedsmomenter blev beløbet skønsmæssigt fastsat til 4 mio. kr. med reference til den tilbudte entreprisesum.
Kendelsen understreger, at ordregivere ikke uden tung dokumentation kan ændre vurdering af konditionsmæssighed ex post for at undgå erstatning. Den bekræfter også, at underleverandører kan kræve positiv opfyldelsesinteresse, når ansvarsgrundlag og årsagssammenhæng er bevist, og det er overvejende sandsynligt, at den forbigåede konstellation ville have fået kontrakten.
Kendelsen giver følgende praktiske pejlemærker:
- Fastlæg klare krav og evalueringsmodeller; uklarheder i materialet påhviler ordregiver.
- Dokumentér prissætning af forbehold og sondr mellem grundlæggende og ikke-grundlæggende forhold.
- Vær opmærksom på skærpet bevisbyrde ved efterfølgende indsigelser mod konditionsmæssighed.
- Opgør dækningsbidrag systematisk, da usikkerhed medfører skønsmæssig reduktion.
Læs kendelsen hos Klagenævnet for Udbud: klfu.naevneneshus.dk.
