Kendelsens hovedbudskab
Hørsholm Kommune reviderede i et it-udbud med forhandling to mindstekrav, så de blev bredere: adgang til CPR-data skulle kunne ske via FKI eller en autoritativ kilde, og anvendelse af snitflader kunne ske via FKI eller tilsvarende. Klagenævnet for Udbud fastslog med henvisning til udbudslovens § 66, stk. 5, at ændringer af mindstekrav som udgangspunkt berører udbuddets grundlæggende elementer. Sådanne ændringer må ikke gennemføres uden en fornyet udbudsprocedure, hvis de kan have påvirket tilbudsgiverfeltet eller fordrejet konkurrencen.
Nævnet placerede bevisbyrden hos ordregiver: det var kommunens opgave at godtgøre, at ændringerne ikke havde haft betydning for deltagelsen eller konkurrencen. Den bevisbyrde blev ikke løftet. Nævnet bemærkede desuden, at den sproglige udvidelse objektivt gjorde det lettere at opfylde kravene, hvilket understøttede, at ændringen var uforenelig med reglerne uden genudbud.
Praktiske implikationer for ordregivere
Udbud med forhandling er velegnet til it-anskaffelser, hvor integrationer og tilpasninger er påkrævet. Omfattende brug af mindstekrav kan imidlertid underminere den fleksibilitet, proceduren tilsigter, og øge risikoen for ulovlige ændringer undervejs. Ordregivere bør derfor kritisk teste, om manglende fuld opfyldelse af et krav reelt bør udelukke et ellers konkurrencedygtigt tilbud.
Hvis svaret er nej, kan en mere nuanceret kravmetodik anvendes. Følgende kravtyper kan reducere risikoen for, at justeringer udløser genudbud:
- evalueringskrav/konkurrencekrav, hvor lavere opfyldelse afspejles i point i stedet for udelukkelse
- krav med mulighed for afvisning eller kapitalisering, så værdisætning kan erstatte absolutte cut-offs
- forhandlingskrav, hvor ordregiver på forhånd åbner for tilpasning under forhandling.
Forarbejderne til udbudslovens § 2 angiver, at ændringer af mindstekrav i forhandlede udbud efter offentliggørelse altid er grundlæggende. Kendelsen peger dog på en konkret bevisvurdering. Resultatet illustrerer uanset dette, at betydningsfulde lempelser af mindstekrav sjældent kan forsvares uden fornyet konkurrence.
Target-prismodeller
Kommunen anvendte en target-prismodel, hvor tilbud langt over eller under target blev anset som ukonditionsmæssige. Modellen ses sjældent, bl.a. fordi den forudsætter indgående markedsindsigt i prisniveauer og løsninger. Rigtigt anvendt kan den flytte vægten fra laveste pris mod bedre kvalitet for pengene.
Designes modellen, skal ordregiver sikre proportionalitet, gennemsigtighed og reel konkurrence. Tærskler og dokumentation bør være sagligt begrundede og klart kommunikeret i materialet. Læs Klagenævnets kendelse her: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. november 2023.
