EU-Domstolen har fastslået, at opkøb og fusioner under fusionskontrollens tærskelværdier i princippet kan prøves efter TEUF art. 102, hvis transaktionen udgør et misbrug af dominerende stilling. Domstolen afviser, at fusionskontrolforordningens one stop shop princip udelukker anvendelsen af misbrugsreglen på transaktioner uden fællesskabsdimension.
Retsgrundlag og afgrænsning
Fusionskontrolforordningen finder anvendelse på koncentrationer, der opfylder omsætningsbaserede tærskler, og kan også aktiveres gennem henvisning efter art. 22. EU-Domstolen præciserer imidlertid, at dette system ikke er udtømmende: Hvor en transaktion falder uden for forordningens anvendelsesområde, kan art. 102 stadig anvendes, forudsat at betingelserne for misbrug er opfyldt.
Domstolen angiver samtidig, at et opkøb, der blot styrker en dominerende virksomheds markedsposition, ikke i sig selv er ulovligt. Der kræves en væsentlig hæmning af den effektive konkurrence, eksempelvis hvor transaktionen efterlader markedet afhængigt af den dominerende aktør. Afgørelsen gælder også for tidligere gennemførte transaktioner. Se dommen hos EU-Domstolen.
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=271327.
Konsekvenser for transaktioner under tærsklerne
Afgørelsen forstærker myndighedernes værktøjskasse i sager, hvor mindre opkøb potentielt kan skade konkurrencen, herunder i tech og life science. Den ligger på linje med Kommissionens udvidede brug af art. 22 henvisninger og nationale call in eller claw back ordninger, der muliggør ex ante kontrol af mindre transaktioner.
Praktisk betyder det, at under tærskel opkøb nu kan mødes enten af en ex ante vurdering via henvisning til Kommissionen eller af en ex post håndhævelse efter art. 102. Sidstnævnte vil formentlig være undtagelsen og forudsætter en robust effektanalyse. Domstolen tager ikke stilling til, om sanktionen ved et art. 102 indgreb er bøde eller eventuel strukturmæssig afhjælpning, hvilket øger retsusikkerheden.
Virksomheder bør ved strategiske opkøb under tærsklerne foretage en målrettet risikoanalyse og dokumentere konkurrencemæssige effekter, bl.a. hvor målvirksomheden rummer disruptiv teknologi eller pipeline produkter, som kan omforme markedet. Følgende greb kan reducere risikoen for ex post indgreb:
- Gennemfør en tidlig dominans- og effektvurdering på relevante markeder.
- Overvej frivillig dialog med nationale myndigheder om potentielle henvisninger.
- Indbyg afhjælpende tilsagn eller carve outs i transaktionsdokumenterne.
