Klagenævnet for Udbud fastslår i en fumus-kendelse, at en ordregiver under forsyningsvirksomhedsdirektivet lovligt kan tildele en kontrakt på baggrund af indledende tilbud, hvis dette er klart angivet i udbudsmaterialet. Nævnet fandt samtidig, at skærpede tekniske krav kan opretholdes, når de er sagligt begrundede og ikke tilsigter at favorisere en bestemt leverandør.
Kendelsens hovedpunkter
Nævnet konstaterer, at direktivet ikke foreskriver en bestemt fremgangsmåde for selve forhandlingerne ved anvendelse af artikel 50. En tydelig angivelse af, at tildeling kan ske allerede efter de første tilbud, er derfor tilstrækkelig til at opfylde gennemsigtighedsprincippet. En opfordring til at undgå forbehold fratager ikke ordregiver muligheden for forhandling, da forhandling kan vedrøre andre elementer end forbehold.
Ved vurderingen af ligebehandling slog nævnet fast, at ordregiver ikke er forpligtet til at brede konkurrencen ud ved at nedtone sine behov. Det afgørende er, om kravene hviler på saglige hensyn. Henvisninger til brugerinddragelse og forudgående markedsdialog dokumenterede, at krav om fx løftekapacitet og kabineadgang var begrundet i funktionelle behov og ikke i ønsket om at begunstige en bestemt løsning.
Praksis og retsgrundlag
Kendelsen harmonerer med tidligere praksis om tildeling på indledende tilbud. Nævnet har tidligere godkendt samme fremgangsmåde i en sag gennemført efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet, forudsat klar angivelse i materialet. Se fx Safety Solutions Denmark mod Rigspolitiet.
Nyheden er, at samme fortolkning nu er bekræftet for forsyningsvirksomhedsdirektivet, uanset at dette – modsat udbudslovens § 66, stk. 1 – ikke udtrykkeligt regulerer tildeling på indledende tilbud. Kendelsen vedrører et udbud, der blev annulleret og genudbudt med forhandling efter artikel 50, litra a.
Praktiske implikationer
Ordregivere, der ønsker mulighed for tildeling uden forhandling, bør skrive dette klart i udbudsbetingelserne og samtidig forklare, hvorfor forbehold bør undgås. Det reducerer procedureusikkerhed og understøtter gennemsigtighed.
Hvor kravstillelsen er snæver, bør grundlaget dokumenteres i et selvstændigt notat eller som del af strategien (behov, sikkerhed, drift, brugerkrav, markedsdialog). En sådan sporbarhed styrker beviset for saglighed ved eventuel klage. Se kendelsen her: Liebherr-MCCtec Rostock GmbH mod Køge Havn.
