Kendelsens kerne
Klagenævnet for Udbud har erklæret Køge Kommunes direkte tildeling af to fireårige kontrakter om bestilling og levering af dagligvarer til visiterede borgere for uden virkning. Kommunen undlod udbud, fordi kontraktværdien blev vurderet under tærskelværdien. Afgørelsen blev truffet efter klage fra den tidligere leverandør. Kontrakterne var indgået efter indhentning af tilbud fra tre aktører med hjemmel i serviceloven § 83, men uden offentliggørelse. Nævnet lagde til grund, at ydelsen blev leveret på kommunens vegne som led i en lovforpligtelse, og at kommunen derfor havde en økonomisk interesse. Der var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt omfattet af udbudsreglerne, nærmere light-regimet i udbudslovens afsnit III.
Kernespørgsmålet var værdiansættelsen efter udbudslovens § 30. Ordregiver skal foretage et sagligt, dokumenteret og forsigtigt skøn baseret på nødvendige og tilstrækkelige undersøgelser. Værdien skal opgøres som den samlede forventede vederlagssum i hele løbetiden, inklusive optioner. Kommunen byggede sin beregning på historisk leveringsfrekvens (ca. 43 leveringer årligt), mens evalueringsmodellen forudsatte 52 leveringer. Skønnet hvilede derfor på en grundlæggende forkert præmis. At de modtagne tilbudspriser oversteg kommunens skøn væsentligt, var ikke i sig selv diskvalificerende, men forholdet skærpede kravet til underbygning. Nævnet anså derfor kommunens værdiansættelse for utilstrækkeligt belyst.
Værdiansættelse og undersøgelsespligt
Kommunen anvendte historiske priser fra 2015 og lagde vægt på, at den daværende leverandør ikke havde reguleret væsentligt. Klagenævnet anerkendte, at historiske data kan være relevante, men understregede, at de sjældent kan stå alene. Ordregiver burde have inddraget markedsudviklingen, herunder stigende nettoprisindeks og markante dieselpriser, som påvirker transportomkostninger, samt tilpasset volumenforudsætningerne, så de afspejlede det planlagte forbrug. En simpel markedsdialog eller prisstatistik kunne have afdækket ændrede prisniveauer og kapacitet. Det gælder særligt for ydelser, der sjældent udbydes, eller hvor kontraktperioden er lang.
Et forsigtigt skøn forudsætter desuden, at ordregiver medtager optioner og potentielle forlængelser og beregner maksimal økonomisk belastning pr. leverandør. Ordregiver bør også sikre, at forudsætninger i evalueringsmodeller ikke afviger fra de forudsætninger, der anvendes i værdiansættelsen. Nævnet fandt, at kommunen ikke havde gennemført de nødvendige og tilstrækkelige undersøgelser og dermed ikke havde løftet bevisbyrden for at undlade udbud. Kontrakterne blev derfor erklæret uden virkning, og kommunen blev pålagt en økonomisk sanktion.
Konsekvenser og praksis
Nævnet henviste til praksis fra Alfa Laval Nordic mod Odense og Wind People mod Energistyrelsen: Værdiansættelsen skal være forsigtig, og selv et forsigtigt skøn kan tilsidesættes, hvis det hviler på en grundlæggende forkert præmis. Er der usikkerhed om, hvorvidt tærskelværdien overskrides, skal der udbydes. At borgerne er de umiddelbare begunstigede, ændrer ikke, at ordregiver bærer den økonomiske risiko, og at kontrakten er omfattet af udbudsreglerne.
For ordregivere giver kendelsen klare pejlemærker: Opdater prisgrundlaget, test markedet, afstem volumenforudsætninger med evalueringsmodellen, indregn væsentlige costdrivere og dokumentér skønnet. Fører en indhentning under tærsklen til priser over tærsklen, er det ikke automatisk bevis for et usagligt skøn, men bør udløse fornyet vurdering og eventuelt et udbud efter udbudslovens afsnit II eller III. Særligt ved længerevarende aftaler er løbende prisglidning og brændstofomkostninger centrale for skønnet. Er man i tvivl, er det mere risikominimerende at udbyde efter reglerne end at forsøge at blive under tærsklen. Det mindsker risikoen for ugyldighed og økonomiske sanktioner.
