Klagenævnet for Udbud har præciseret, at et teknisk krav kan have karakter af mindstekrav, selv om det ikke er mærket som sådan i udbudsmaterialet. Kendelsen vedrørte et begrænset udbud om nedgravede affaldssystemer, hvor et krav om bæreevne for åbnings-/lukkemekanismer blev vurderet som et centralt krav til den udbudte løsning.
Retlig kvalifikation af implicitte mindstekrav efter udbudsloven
Nævnet tog udgangspunkt i udbudsloven § 2 og bemærkningerne hertil: Mindstekrav er centrale, objektivt konstaterbare egenskaber, som alle tilbud skal opfylde. At kravet ikke var rubriceret som mindstekrav i materialet, udelukkede ikke, at det reelt havde denne karakter. Det afgørende er indhold og funktion – ikke overskriften.
Efter at have kvalificeret kravet som mindstekrav vurderede nævnet, at den vindende tilbudsgiver havde dokumenteret opfyldelsen ved et vedlagt datablad og ikke havde taget forbehold. Påstanden om ukonditionsmæssighed blev derfor ikke taget til følge.
Dokumentation, evaluering og interne evalueringsark
Nævnet gennemgik ordregivers begrundelse efter udbudsloven § 171, stk. 4, nr. 2. Kravet er, at ordregiver redegør for det vindende tilbuds karakteristika og fordele, herunder på delkriterieniveau i det omfang det har haft væsentlig betydning. Der gælder ikke et udbudsretligt krav om særskilte delpoint for hvert element, medmindre materialet tilsiger det.
Evalueringsrapporten afspejlede den beskrevne metode, og nævnet lagde vægt på, at de individuelle evalueringsark var interne arbejdsdokumenter. Forhold omtalt alene i de interne ark og ikke i den endelige rapport blev ikke anset for at have påvirket pointgivningen. Der var ikke grundlag for at tilsidesætte ordregivers skøn.
Praktiske implikationer for ordregivere og tilbudsgivere
Kendelsen understreger behovet for klarhed i kravspecifikationer og disciplin i dokumentationssporet. Selv uden label kan et centralt, objektivt krav blive behandlet som mindstekrav med afvisningspligt ved manglende opfyldelse.
Den praktiske sondring mellem udbudsretlig undersøgelsespligt før tildeling og kontraktretlig opfølgning efter kontraktindgåelse blev fremhævet: Indsigelser mod den valgte løsning, der først opstår efter kontrakt, bør håndteres som led i kontraktopfølgningen, hvilket kan styrke ordregivers position i en klagesag.
Følgende tiltag kan reducere tvister og styrke retssikkerheden:
- Angiv centrale, objektive funktions- og ydelseskrav eksplicit som mindstekrav, hvor det er tilsigtet.
- Begræns antallet af mindstekrav for at bevare manøvredygtighed ved evalueringen.
- Mærk og anvend evalueringsark som interne udkast og sikr, at den endelige evalueringsrapport er selvbærende.
- Dokumentér begrundelsen på delkriterieniveau i overensstemmelse med § 171, stk. 4, nr. 2.
Kendelsen kan læses hos Klagenævnet for Udbud her.
