EU-Domstolen fastslår i sag C-812/24, at et moderselskabs henvisning til et helejet datterselskabs ressourcer i et offentligt udbud er brug af “andre enheders kapacitet” efter udbudsdirektivets artikel 63. Koncernrelationen ændrer ikke på, at datterselskabet er en selvstændig juridisk person, og ordregiver skal derfor kontrollere datterselskabets egnethed og fravær af udelukkelsesgrunde. Samtidig vurderes et manglende ESPD for den støttende enhed som en formel mangel, der kan berigtiges efter artikel 56, stk. 3, hvis betingelserne om uændret tilbud, ligebehandling og gennemsigtighed er opfyldt, og national ret tillader det.
Anvendelse af andres kapacitet i koncernforhold efter artikel 63
Domstolen afviser at overføre konkurrencerettens begreb om økonomisk enhed til udbudsretten. Selvom moderselskabet ejer 100 procent af datterselskabet, er der tale om to selvstændige enheder i udbudsretlig henseende. Konsekvensen er, at kapacitet, som påberåbes hos datterselskabet, udløser de samme dokumentations- og kontrolkrav som ved enhver anden støttende enhed.
Ordregiver skal derfor identificere alle enheder, hvis kapacitet indgår i tilbuddet, og foretage en særskilt verifikation af udvælgelseskriterier og udelukkelsesgrunde for hver af dem. Det gælder uanset graden af koncernintegration.
ESPD, berigtigelse og grænserne for eftersendelse
ESPD fungerer som foreløbigt bevis efter artikel 59. Manglende ESPD for den støttende enhed er ikke i sig selv grundlag for automatisk afvisning, men kan afhjælpes via artikel 56, stk. 3, hvis berigtigelsen ikke ændrer tilbuddet materielt og gennemføres under respekt af ligebehandling og gennemsigtighed. Ordregiver skal samtidig sikre, at anden fremlagt dokumentation faktisk dækker de relevante beviskrav.
I dansk ret kræver udbudslovens § 148, at både tilbudsgiver og støttende enheder dokumenterer egnethed via ESPD, mens § 159, stk. 5 giver adgang til at indhente et manglende ESPD efter fristens udløb, medmindre udbudsmaterialet udelukker dette. Praksis fra Klagenævnet for Udbud understøtter adgangen.
Praktiske pointer for tilbudsgivere og ordregivere
Parterne bør tidligt afklare dokumentationsstrategi og rammerne for eventuel berigtigelse. Følgende forhold er typisk centrale:
- Tilbudsgivere skal behandle datterselskaber som støttende enheder og indhente relevante støtteerklæringer og ESPD.
- Planlæg alternativ dokumentation for egnethed og fravær af udelukkelsesgrunde, hvis ESPD mangler.
- Vurder risikoen for afvisning, hvis udbudsmaterialet begrænser eller udelukker eftersendelse.
For ordregivere anbefales en systematisk kontrol- og dokumentationspraksis:
- Identificér alle enheder, hvis kapacitet påberåbes, og før en separat kontrol for hver.
- Overvej om berigtigelse kan tillades uden materielle ændringer og med opretholdt ligebehandling.
- Beslut og kommunicér klart i materialet, om og hvordan eftersendelse accepteres.
Retskilder og perspektiv
Afgørelsen præciserer samspillet mellem artikel 63 og nationale regler, herunder udbudslovens § 144 om brug af andre enheders kapacitet. Den bekræfter, at koncernforhold ikke i sig selv reducerer dokumentationskravene.
Domsteksten kan læses på EUR-Lex her. Virksomheder og ordregivere bør opdatere interne processer, så kontrol, dokumentation og eventuel berigtigelse håndteres konsekvent og sporbar.
