Klagenævnet for Udbud har fastslået, at en ordregiver, som i udbudsbetingelserne fravælger den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslov § 137, stk. 1, nr. 4, hverken er forpligtet eller berettiget til at udelukke en tilbudsgiver alene med henvisning hertil. Sagen udsprang af et udbud af rammeaftaler om persontransport, hvor en tilbudsgiver tidligere havde fået ophævet en offentlig kontrakt for væsentlig misligholdelse.
Kernen i vurderingen af § 136
Klagenævnet præciserer, at alvorlige forsømmelser i udøvelsen af erhvervet – herunder væsentlig misligholdelse af tidligere offentlige kontrakter – kan begrunde udelukkelse efter udbudslov § 136, nr. 4, hvis forholdet rejser tvivl om tilbudsgiverens integritet. Om forholdet er tilstrækkeligt alvorligt, beror på ordregivers skøn, under hensyn til proportionalitet, dokumentation og de EU-retlige principper.
I den konkrete sag fandt Klagenævnet ikke grundlag for, at den tidligere ophævelse i sig selv dokumenterede adfærd omfattet af § 136, nr. 4. Ordregiver var derfor ikke forpligtet til at undersøge forholdet nærmere og kunne gennemføre tildelingen.
Praktiske konsekvenser for ordregivere
Kendelsen skærper afgrænsningen mellem § 137, stk. 1, nr. 4, som er en frivillig udelukkelsesgrund, og § 136, nr. 4, som kan finde anvendelse ved alvorlige professionelle forsømmelser. Den viser samtidig, at bevisbyrden for manglende integritet er betydelig, og at dokumenteret, konkret adfærd er afgørende.
For at reducere retlig risiko og sikre gennemsigtighed bør ordregivere allerede i udbudsmaterialet afklare og dokumentere deres tilgang til tidligere misligholdelser samt den skønsmæssige vurdering efter § 136, nr. 4. Følgende tiltag kan understøtte en robust proces:
- Klar angivelse af, om og hvordan frivillige udelukkelsesgrunde anvendes.
- Systematisk indhentelse og vurdering af dokumentation om tidligere kontraktforhold.
- Begrundet afvejning af proportionalitet, eventuel self cleaning og relevans for den udbudte opgave.
