Klagenævnet for Udbud har i sagen Primatag A/S mod Nykøbing Falster Boligselskab afvist en klage fra en potentiel underleverandør. Nævnet fandt, at ordregiver ikke havde udelukket alternative løsninger, fordi udbudsmaterialet – om end i et andet dokument og med en anden formulering – gav mulighed for at tilbyde tilsvarende produkter. Afgørelsen afklarer rækkevidden af udbudslovens regler om tekniske specifikationer og viser en mere fleksibel tilgang til, hvor og hvordan “eller tilsvarende” kan fremgå i materialet.
Klageberettigelse og tekniske krav
Udgangspunktet i nævnets praksis er, at potentielle underleverandører ikke har klageadgang, da de mangler en tilstrækkelig direkte og individuel interesse. En undtagelse kan dog foreligge, hvis en ulovlig teknisk specifikation reelt afskærer dem fra at blive anvendt. I Primatag-sagen indeholdt arbejdsbeskrivelsen en reference til en konkret teknisk godkendelse for tagpap, som i praksis kun én producent opfyldte.
Samtidig fremgik det af et særskilt skema, at tilbudsgiver kunne tilbyde tilsvarende produkter, hvis de opfyldte krav til design, kvalitet og funktion. Med henvisning hertil lagde nævnet til grund, at der ikke var sket en faktisk udelukkelse af andre leverandører. Klager havde derfor ikke retlig interesse, og klagen blev afvist. Vurderingen relaterer sig navnlig til udbudslovens §§ 40–42, herunder kravet om at åbne for ligeværdige løsninger.
Sammenligning med Omada-kendelsen
I Omada-sagen (miniudbud under en SKI-rammeaftale) krævede ordregiver specifikt software af et bestemt mærke uden at tilføje “eller tilsvarende”. Det blev anset for en ulovlig konkurrencebegrænsning, og en potentiel underleverandør fik klageadgang, fordi markedet reelt var lukket for andre end det angivne mærke.
Primatag adskiller sig ved, at ordregiver – om end uden den klassiske ordlyd og placering – alligevel havde åbnet for alternativer. Nævnet accepterede derfor, at substansen af “eller tilsvarende” kunne opfyldes gennem en anden formulering og i et andet dokument inden for udbudsmaterialet.
Praktiske konsekvenser
Afgørelsen indikerer, at det afgørende er den materielle adgang til alternative løsninger, ikke nødvendigvis den eksakte ordlyd eller præcis placering. For ordregivere peger det på, at reference til standarder, godkendelser eller mærker kan anvendes som funktionsmæssige pejlemærker, hvis der eksplicit åbnes for ækvivalente løsninger og dette fremgår klart et sted i materialet.
For tilbudsgivere og underleverandører betyder kendelsen, at en klage om konkurrencebegrænsning forudsætter en faktisk udelukkelse. Findes der spor af “tilsvarende”-adgang, kan retlig interesse mangle. Af hensyn til gennemsigtighed og tvistforebyggelse er det dog fortsat best practice for ordregivere at placere og formulere “eller tilsvarende” tæt på enhver mærke- eller godkendelsesreference og sikre konsistens på tværs af dokumenterne.
