Klagenævnet for Udbud har pålagt Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse en økonomisk sanktion for at have indgået en rammeaftale efter en forhandlet procedure uden forudgående offentliggørelse, hvor prisstrukturen blev ændret fra faste enhedspriser til et prisoverslag med mulighed for senere justering. Nævnet fastslog, at prisstrukturen er et grundlæggende element, og at ændringen i strid med udbudsloven påvirkede potentielle tilbudsgiveres incitament til at deltage. Kontrakten blev ikke erklæret uden virkning, da væsentlige forsvars- og sikkerhedsinteresser talte imod dette, men overtrædelsen udløste sanktion.
Retsgrundlag og forløb
Efter et offentligt udbud om læssemaskiner i 2021 uden indkomne tilbud overgik ordregiver til udbud med forhandling efter udbudsloven § 80, stk. 1, nr. 1. Forhandlingerne med én leverandør strakte sig over en længere periode, og der blev i den forbindelse arbejdet med et prisoverslag i stedet for de oprindeligt krævede faste enhedspriser. Samtidig blev en model accepteret, som ikke opfyldte visse mindstekrav.
Klager gjorde gældende, at ordregiver ændrede grundlæggende elementer, at forhandlingsperioden var uforholdsmæssigt lang, og at konkurrencen blev unødigt indsnævret. Nævnet behandlede også klagefrister for direkte tildelte rammeaftaler samt betydningen af sikkerhedsinteresser efter bekendtgørelse nr. 1077 § 14, stk. 3.
Klagenævnets vurdering
Nævnet henviste til udbudsloven § 24, nr. 37 og slog fast, at en ændring er grundlæggende, hvis den kunne have påvirket deltagelsen eller fordrejet konkurrencen. Skiftet fra faste enhedspriser til et fleksibelt prisoverslag med potentiel genforhandling ændrede de konkurrencemæssige vilkår markant. Hertil kom, at accept af en model, der ikke opfyldte mindstekrav, udvidede rammeaftalens anvendelsesområde.
Som følge af de ulovlige ændringer forelå en overtrædelse af § 80, stk. 2. Nævnet anvendte ikke retsvirkningen “uden virkning” under henvisning til § 14, stk. 3 i bekendtgørelse nr. 1077, da konsekvenserne ville kunne true væsentlige forsvars- eller sikkerhedsprogrammer. I stedet blev der pålagt en økonomisk sanktion. Nævnet præciserede endvidere, at ordregiver bærer bevisbyrden for, at ændringer af vilkår ikke kunne have påvirket deltagelsen.
Praktiske implikationer
Ordregivere, der overgår til forhandling efter manglende tilbud, skal fastholde de grundlæggende elementer fra udbudsmaterialet – især prisstrukturen. Et skifte fra faste priser til et estimat eller maksimumpris med efterfølgende prisfastlæggelse må som udgangspunkt udløse en ny konkurrence. Prisrisici bør håndteres på forhånd, fx via klare indeks- eller reguleringsmekanismer.
Mindstekrav skal respekteres; ønsker man at fravige dem, kræver det en ny udbudsproces. Forhandlingsforløb bør planlægges stramt og dokumenteres, så proportionalitet og ligebehandling sikres. Endelig bør klagefrister for direkte tildelte rammeaftaler indgå i risikovurderingen, og formelle bekendtgørelser efterleves. Klagenævnets kendelse kan læses her: klfu.naevneneshus.dk.
