Del 3: Klagenævnet præciserer rammerne for tilbudsgivers dokumentation af pålidelighed

Klagenævnet for Udbud præciserer, at dokumentation for erstatning efter udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 1 kun skal fremlægges, når en tilbudsgiver ved dom eller anden afgørelse er pålagt at betale erstatning. Et fremsat, men bestridt erstatningskrav udløser ikke kravet. Dermed skærpes fokus på relevanskriteriet “i fornødent omfang” i self-cleaning-regimet.

Retsgrundlag og præcisering

Udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 kan anvendes, når en tidligere offentlig kontrakt er ophævet for væsentlig misligholdelse. Tilbudsgiver kan undgå udelukkelse ved self-cleaning efter § 138, stk. 3. Bestemmelsens nr. 1 nævner betaling eller påtagelse af erstatning, men kun “i fornødent omfang”.

Klagenævnet fastslår, at “pålagt erstatning” forudsætter en retskraftig dom eller en lignende afgørelse. Et verserende krav uden afgørelse kræver ikke dokumentation for betaling. Nævnet anerkender samtidig, at en tilbudsgiver ikke kan anses for at have “påtaget” sig erstatning, når vedkommende bestrider kravet i en igangværende sag.

Sagens forløb

Sagen udsprang af et udbud af rengøringsydelser, hvor ordregiver anså en konkurrent for omfattet af § 137, stk. 1, nr. 4. Tilbudsgiveren fremlagde self-cleaning-tiltag efter § 138, stk. 3, nr. 3 om tekniske og organisatoriske forbedringer, men ikke dokumentation for erstatning eller samarbejde med undersøgelsesmyndigheder, da der hverken forelå pålæg om erstatning eller myndighedsundersøgelse.

Ordregiver indhentede en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og tildelte kontrakterne. Den forbigåede tilbudsgiver klagede med henvisning til manglende opfyldelse af § 138, stk. 3, nr. 1. Klagenævnet gav ikke medhold: uden dom eller tilsvarende afgørelse var erstatningsdokumentation ikke relevant, og ordregiver havde ikke handlet i strid med reglerne. Læs afgørelsen hos Nævnenes Hus: Klagenævnets kendelse.

Praktiske implikationer

For ordregivere betyder kendelsen, at vurderingen af self-cleaning kan koncentreres om forebyggende tiltag, når erstatningsspørgsmålet endnu ikke er afgjort. Kravet om at dokumentere betaling eller påtagelse af erstatning anvendes først, når en afgørelse foreligger. Det støtter en proportional og situationsbestemt anvendelse af § 138.

For tilbudsgivere tydeliggør kendelsen, at bestridte krav ikke tvinger til for tidlig erstatningsindrømmelse. Samtidig bekræftes, at ordregiver ikke skal føre fuldt bevis for den tidligere ophævelses berettigelse for at anvende § 137, stk. 1, nr. 4. Spørgsmålet om forholdet til udbudsdirektivet berøres, men overlades til en senere lejlighed.