Direkte tildeling efter budgetoverskridelse: Klagenævnets linje
Klagenævnet for Udbud har i en sag om leverance af landstrømsanlæg til Københavns Havn accepteret, at en ordregiver i forsyningssektoren kunne overgå til udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a. Efter to offentlige udbud, hvor de indkomne priser lå markant over et på forhånd fastsat budget, indledte ordregiver forhandlinger med de to bydere og tildelte kontrakten. Den forbigåede tilbudsgiver klagede, men fik ikke opsættende virkning.
Klagenævnet henviste til præambelbetragtning 61 og EU-Domstolens krav om snæver fortolkning af undtagelser. Nævnet lagde vægt på, at budgettet var fastlagt inden udbuddet, og vurderede, at betingelserne for at anvende artikel 50, litra a, var opfyldt. Kendelsen peger dermed på en pragmatisk adgang for forsyningsvirksomheder til at redde en fejlslagen udbudsproces, men rejser samtidig spørgsmål om grænserne for ”ikke egnede” tilbud, når udfaldet primært skyldes pris.
Retsgrundlag og snitflader
Udbudsloven § 61, stk. 3, nr. 2 og udbudsdirektivets art. 26, stk. 4, litra b giver ved offentlige eller begrænsede udbud mulighed for at overgå til forhandling uden ny bekendtgørelse, hvis alle tilbud er uegnede eller uacceptable, herunder ved priser over budget. En tilsvarende ”genbrug af feltet”-adgang findes ikke i forsyningsvirksomhedsdirektivet.
I stedet findes den strengere undtagelse om forhandling uden forudgående offentliggørelse: udbudsloven § 80, stk. 1, nr. 2, udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, litra a og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 50, litra a. Disse bestemmelser forudsætter, at der ikke er indgivet tilbud/ansøgninger, eller at de er ”ikke egnede” i betydningen irrelevante og ikke kan opfylde behovet uden væsentlige ændringer. At priser overstiger et budget, er ikke i sig selv identisk med irrelevans, og sondringen bør håndteres restriktivt. Kendelsen kan derfor ikke forstås som en generel hjemmel til direkte tildeling ved budgetafvigelser. Klagenævnets kendelse kan læses hos Klagenævnet for Udbud her.
Konsekvenser for forsyningssektoren
Ordregivere bør fortsat dokumentere budgetfastsættelse og markedsafdækning forud for udbud, designe procedurer med forhandlingsrum fra start og nøje overveje, om en forhandlet procedure med forudgående bekendtgørelse er mere robust. Anvend kun artikel 50, litra a, hvor der reelt mangler interesse, eller tilbuddene er klart irrelevante, og sikr samtidig sporbarhed i vurderingerne.
Af hensyn til tvistforebyggelse bør budgetoverskridelser som udgangspunkt håndteres ved re-udbud, justerede krav eller anden egnet procedure, frem for at springe direkte til direkte tildeling. Overholdelsen af principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet er styrende, og bevisbyrden for undtagelsens anvendelse er tung. Kendelsen giver et vigtigt pejlemærke, men bør læses med respekt for undtagelsesreglens snævre rækkevidde.
