EU-Domstolens konklusion
EU-Domstolen fastslår i C‑547/22 (INGSTEEL), at en uretmæssigt udelukket tilbudsgiver kan kræve erstatning for den fortabte mulighed for at deltage i et udbud. Erstatningsadgangen følger af EU-rettens krav om effektiv retsbeskyttelse og kan ikke afskæres af nationale regler, der alene tillader erstatning for dokumenteret faktisk tab eller næsten sikre indtægtstab.
Domstolen gentager betingelserne for erstatning ved EU-retsbrud: en bestemmelse skal tillægge rettigheder, overtrædelsen skal være tilstrækkeligt kvalificeret, og der skal foreligge årsagsforbindelse. I den konkrete sag krævede ordregiver en forhåndsaftalt, øremærket kreditaftale; dette viste sig objektivt umuligt før tildeling, og udelukkelsen blev senere annulleret. Da kontrakten allerede var tildelt, rejste sagsøger krav om erstatning for den fortabte chance, hvilket nationale beviskrav ikke måtte umuliggøre.
Betydning for dansk praksis
I dansk ret kræver praksis typisk, at positive opfyldelsesinteresse kun tilkendes, hvis det sandsynliggøres, at kontrakten ville være vundet, og at udbuddet ikke ville være annulleret. Dommen indikerer en lempelse, hvor tabet ikke let kan opgøres i egentlig fortjeneste, men hvor der er sket en uretmæssig udelukkelse eller afvisning.
Ved rammeaftaler uden mindsteindkøb kan tabet være særligt vanskeligt at fastsætte. Efter dommen peger EU-retten på, at kompensation for den tabte chance kan komme på tale, eventuelt efter en skønsmæssig vurdering, for at sikre effektiviteten af udbudsreglerne.
Uafklarede temaer
Dommen rejser flere praktiske afklaringsbehov i dansk kontekst, som kan påvirke både erstatningsadgang og opgørelse:
- Anvendelse ved prækvalifikation, hvor en ansøger uberettiget sorteres fra uden at have afgivet tilbud.
- Konsekvenser af ulovlige mindstekrav til ydelsen, som hindrer visse leverandører i at byde.
- Mulighed for samtidige krav fra flere tilbudsgivere, herunder dem der afstod på grund af ulovlige egnethedskrav.
- Metoder til skønsmæssig fastsættelse af tab ved fortabt mulighed, herunder sandsynlighedsvurdering for tildeling.
Den videre rækkevidde af dommen afklares forventeligt i kommende praksis fra EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud. Læs afgørelsen på EU-Domstolens hjemmeside: curia.europa.eu.
