Kendelsens kerne
Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 16. februar 2023 mellem Microsoft Danmark ApS og Ørsted Services A/S taget stilling til rækkevidden af ændringer i et udbud med forhandling og lovligheden af en kravmodel med mindstekrav, standardkrav og evalueringskrav. Ørsted afviste Microsofts endelige tilbud som ukonditionsmæssigt på grund af to forbehold, hvoraf ét ikke kunne prissættes med tilstrækkelig sikkerhed. Klagenævnet frifandt Ørsted og godkendte både kravmetodikken og de ændringer, der blev foretaget under forhandlingen.
Kendelsen bekræfter, at en differentieret kravstruktur kan anvendes, hvis metodikken beskrives klart. Forbehold for mindstekrav fører til afvisning, mens forbehold for standardkrav kan prissættes; kan prissætning ikke ske objektivt og sikkert, er tilbuddet ukonditionsmæssigt. Afgørelsen styrker ordregiveres handlefrihed i forhandlingsudbud under forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Kravmetodik og forbehold
Microsoft gjorde gældende, at standardkrav reelt var camouflerede mindstekrav. Klagenævnet fandt, at sondringen var tydeligt beskrevet: Standardkrav var genstand for forhandling og skulle opfyldes i det endelige tilbud, mens mindstekrav ikke kunne forhandles. Kun evalueringskrav indgik i bedømmelsen. Kravene blev anvendt konsekvent, og påstanden blev ikke taget til følge.
Håndteringen af forbehold var tilsvarende klart reguleret i materialet. Forbehold for mindstekrav udløste pligt til afvisning, mens forbehold for standardkrav kunne prissættes, forudsat en pålidelig og objektiv værdiansættelse. Modellen blev anset for forenelig med principperne om gennemsigtighed og ligebehandling, når den er beskrevet og anvendt stringent.
Ændringer under forhandling og kvalifikationsordning
Under forhandlingsprocessen foretog Ørsted ændringer i kontraktudkastet. Klagenævnet fastslog, at ændringer i et forhandlet udbud som udgangspunkt er tilladte, hvis de ikke vedrører grundlæggende elementer. Et element er grundlæggende, hvis ændringen kunne have påvirket potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage eller har fordrejet konkurrencen.
Da udbuddet blev gennemført under en kvalifikationsordning, var kontraktudkastet alene delt med de prækvalificerede, og ændringerne kunne derfor ikke have påvirket den potentielle konkurrence. Klagenævnet foretog en konkret prøvelse af de enkelte ændringer og lagde vægt på kontraktens helhed. Bl.a. blev ordregivers opsigelsesadgang ikke anset for grundlæggende, da der bestod en uændret minimumskøbsforpligtelse, også ved førtidig opsigelse.
Kendelsen understreger, at vurderingen af grundlæggende elementer er konkret og kontekstafhængig, og at kommercielle hensyn kan tillægges vægt. Den giver desuden nyttige pejlemærker for anvendelsen af kvalifikationsordninger i forsyningssektoren. Læs kendelsen hos Klagenævnet for Udbud: Kendelsen.
