Klagenævnet for Udbud har fastslået, at en ordregiver kan tillægge et kvalitativt kriterium vægt, selv om kun én leverandør på markedet aktuelt kan opfylde det, når kravet ikke er et mindstekrav, indgår som et begrænset element i den samlede evaluering og er sagligt begrundet i ordregivers behov. Kendelsen vedrørte et offentligt udbud af en rammeaftale om computere, hvor bæredygtighedskriteriet gav positiv vægt, hvis ordregiver selv kunne udskifte en bestemt komponent.
Klagenævnets vurdering
Udbuddet blev tildelt efter bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne pris, kvalitet, bæredygtighed og brugervenlighed. Klager gjorde gældende, at vægtningen af muligheden for egen komponentudskiftning favoriserede én producent og dermed udgjorde en ulovlig konkurrencebegrænsning.
Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte ordregivers skøn. Følgende forhold blev fremhævet:
- Muligheden for komponentudskiftning var ikke formuleret som mindstekrav.
- Det pågældende forhold udgjorde kun en del af den samlede evaluering.
- Ordregiver har en vid skønsmargin ved fastsættelse og vægtning af kriterier.
- Der var ikke holdepunkter for uforholdsmæssig vægtning eller usaglige hensyn.
Endvidere bemærkede nævnet, at leverandører kunne afbøde eventuel ulempe gennem underleverandøraftaler. Ordregiver var ikke forpligtet til at sikre adgang til en bestemt producent. På den baggrund blev kriteriet anset for lovligt, selv om kun én aktør på tidspunktet kunne levere den relevante egenskab.
Principper og bevisbyrde
Ligebehandlingsprincippet indebærer ikke, at alle vilkår skal være konkurrenceneutrale for samtlige aktører. Forarbejderne til udbudsloven § 2 understreger, at ordregiver ikke skal sænke faglige krav, blot fordi få leverandører kan opfylde dem, hvis kravene er saglige og proportionale i forhold til kontraktens genstand.
Bevisbyrden for, at et vilkår er usagligt, påhviler som udgangspunkt klager. Kun hvor konkrete omstændigheder indikerer diskrimination eller uforholdsmæssighed, kan bevisbyrden skifte, så ordregiver må godtgøre, at kravet er retligt og fagligt begrundet.
Praktiske implikationer
Kendelsen bekræfter, at ordregivere kan beskrive ydelsen tæt på specifikke produktegenskaber, hvis der foreligger en dokumenterbar, saglig begrundelse, og kravet indgår afbalanceret i evalueringen. Udfaldet kunne dog have været anderledes, hvis kravet var gjort til mindstekrav uden proportional begrundelse.
For leverandører understreger kendelsen vigtigheden af strategisk at håndtere tekniske særkrav, fx via underleverandører, og alene indgive klage, hvor der foreligger konkrete indicier på usaglighed eller disproportionalitet.
