En sjælden dom fra Sø- og Handelsretten ændrer balancen i sager om uberettigede forbud i patenttvister: Skadelidte får bevislettelse ved fastlæggelsen af det kontrafaktiske forløb, og en revisorerklæring kan bære beviset for dækningsbidraget uden fremlæggelse af det underliggende, fortrolige regnskabsmateriale. I praksis udløste den nye linje næsten 30 mio. kr. i erstatning til Mylan efter et 2,5 år langt forbud mod salg af Copemyl, som viste sig at hvile på ugyldige europæiske patenter. For IP‑processer betyder dette, at den, der har fået forbuddet, risikerer at hæfte bredere, hvis egne kontrafaktiske påstande ikke dokumenteres solidt.
Det afgørende nyt i beviskravet
Retten udtalte, at skadelidte ikke skal løfte en uoverstigelig bevisbyrde for, hvad der mest sandsynligt ville være sket uden forbuddet. Den hypotetiske usikkerhed skyldes den part, der fik forbuddet, og derfor indrømmes en vis bevislettelse. Det ændrer fundamentalt den taktiske indretning af IP-sager: Virksomheder skal nu overveje, hvordan interne beslutningsspor, budstrategier og markedsdata kan blive vendt mod dem, hvis forbuddet senere viser sig uberettiget. Den nye praksis betyder, at den forbudsansøgende part må levere stærke modbeviser, ellers tillægges rimelige antagelser betydelig vægt.
I den konkrete sag afviste retten Tevas kontrafaktiske forklaring om, at selskabet ville have underbudt Mylan i regionernes udbud. Udgangspunktet blev i stedet de priser, Teva faktisk bød. Det har en klar fordelingsmæssig effekt: Gevinsten ved et uberettiget forbud bør ikke blive hos den, der fik forbuddet, gennem efterrationaliserede hypotetiske bud. Dommen giver dermed en operationel metode for domstolene: Tag udgangspunkt i dokumenterede faktiske forhold og kræv substantiel dokumentation for alternative scenarier.
Erstatningsopgørelsen i praksis
Erstatningen blev opgjort efter mistet dækningsbidrag under de to første Amgros-udbud i forbudsperioden. Mylan dokumenterede kostprisen pr. pakke via en ekstern revisorerklæring. Teva angreb bevisværdien, fordi det bagvedliggende materiale ikke var fremlagt for retten eller konkurrenten. Retten lagde vægt på hensynet til forretningshemmeligheder og fandt, at erklæringen fortsat havde væsentlig bevisværdi. Dette giver en praktisk skabelon: Brug uafhængige erklæringer til at kvantificere tab, og overvej procesaftaler om fortrolighed, så nødvendige data kan vurderes uden at blive udleveret til modparten. Virksomheder skal nu overveje, om deres dokumentation kan bestå uden fuld indsigt i alle bilag – og planlægge bevisførelse herefter.
Ud over afsætningstabet på 20.056.726,64 kr. fik Mylan fuld dækning for omkostninger til Amgros’ erstatningskøb under det første udbud, udgifter til kassation af usolgte Copemyl-produkter og udgifter til selve forbudssagen. Retten afviste Tevas indsigelse om egen skyld – tanken om, at en aggressiv pris skulle reducere erstatningen – som uholdbar. Samlet blev Teva pålagt at betale 29.976.930,90 kr. med procesrente fra sagsanlægget i november 2021. Den nye praksis betyder, at forsøg på at nedjustere erstatningen via påstande om priskalkuleret risiko næppe vil få medhold uden meget tung dokumentation.
Baggrund og perspektiv
Konflikten udsprang af Tevas begæring i marts 2019 om midlertidigt forbud og påbud mod Mylans markedsføring af Copemyl 40 mg/ml, som konkurrerer med Copaxone og indeholder glatirameracetat. Forinden havde Mylan vundet et Amgros-udbud i august 2018 med laveste pris og var hovedleverandør. Forbuddet byggede på tre europæiske patenter, EP 335, EP 962 og EP 172. EP 335 blev endeligt kendt ugyldigt af EPOs Tekniske Appelkammer i september 2020; forbuddet blev ophævet i august 2021, og i februar 2024 faldt også EP 962 og EP 172. Da rettighederne ikke bestod, var ansvaret for tabet objektivt. Forbudsperioden strakte sig i alt over omtrent to et halvt år.
Fordi hospitalslægemidler alene sælges via Amgros’ udbud, afgør prissætning og leveringssikkerhed i høj grad markedsandelen. Mylan gjorde derfor gældende, at virksomheden – uden forbuddet – ville have leveret hele markedet for 40 mg GA i hele perioden, mens Teva hævdede det modsatte. Retten lagde vægt på faktiske bud og udbudsresultater og anerkendte Mylans tab for de to første udbud, mens det tredje udbud faldt uden for den dokumenterede tabsopgørelse.
Retspraksis om erstatning efter uberettigede forbud i patentområdet er sparsom. Denne dom leverer derfor et efterspurgt pejlemærke for både beviskrav og opgørelsesmetoder. Praktisk bør rettighedshavere og potentielle skadelidte tidligt sikre: dokumenterede prisbud, datostemplede kalkulationer, kapacitetsbeviser, markedsdata og uafhængige erklæringer. Overvej samtidig fortrolighedsprotokoller, så følsomme oplysninger kan vurderes uden at kompromittere forretningshemmeligheder. For konteksten i sagskomplekset henvises til Mylan AB prevails in lifting of preliminary injunctions and orders against its medicinal product Copemyl.
