Herlev Kommune blev pålagt en økonomisk sanktion på 840.000 kr., og kommunens interimskontrakt med Coor blev erklæret uden virkning for fremtidige leverancer. Klagenævnet for Udbud fandt, at betingelserne for at bruge forhandling uden forudgående offentliggørelse efter udbudslovens § 80, stk. 5 ikke var opfyldt.
Retligt grundlag og beviskrav
Klagenævnet fremhævede, at § 80, stk. 5 er en snæver undtagelse, som skal fortolkes indskrænkende efter EU-Domstolens praksis. Bevisbyrden for, at undtagelsen kan anvendes, påhviler ordregiver og omfatter både faktiske forhold og den konkrete nødvendighed.
For at anvende forhandling uden forudgående offentliggørelse skal tre kumulative betingelser være opfyldt:
- en uforudseelig begivenhed,
- en uopsættelighed af tvingende karakter, som udelukker overholdelse af fristerne i andre procedurer, og
- en årsagsforbindelse mellem begivenheden og uopsætteligheden.
Klagenævnet fandt, at kommunen i længere tid kendte til kvalitetsproblemer hos den tidligere leverandør og allerede havde nedsat en projektgruppe for genudbud. Situationen var derfor ikke uforudseelig, og første betingelse var ikke opfyldt.
Om uopsættelighed lagde nævnet vægt på, at en hasteprocedure på 15–25 dage kunne have været gennemført. Kommunen dokumenterede ikke, at en kort periode uden ny leverandør ville udgøre en alvorlig sundhedsrisiko. Kravet om tvingende uopsættelighed var dermed ikke opfyldt.
Kravet om årsagsforbindelse blev heller ikke anset for opfyldt. En interimskontrakt med en varighed på 9,5 måned blev ikke vurderet strengt nødvendig. Henvisninger til udbuddets kompleksitet, valg af begrænset udbud og ændringer i materialet kunne ikke løfte bevisbyrden.
Sanktioner og retsvirkninger
Da tildelingen var ulovlig, og der ikke var offentliggjort en profylaksebekendtgørelse, annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningen og erklærede kontrakten uden virkning for fremtidige leverancer. For allerede leverede ydelser pålagdes en alternativ økonomisk sanktion på 840.000 kr. til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Kendelsen kan tilgås her: Klagenævnet for Udbud.
Praktiske implikationer for ordregivere
Kendelsen markerer, at § 80, stk. 5 kun kan anvendes ved ekstraordinære og uforudsigelige forhold. Ordregiver skal konkret dokumentere, hvorfor almindelige procedurer, herunder hasteprocedure, ikke kan anvendes. Contract management og planlægning kan ikke forsømmes uden udbudsretlige konsekvenser.
Når en kontrakt er truet af ophævelse, bør ordregiver parallelforberede genudbud og begrænse eventuelle dækningskontrakter til det strengt nødvendige i tid og omfang. Direkte tildeling bør alene omfatte de ydelser, som de tvingende grunde relaterer sig til, og være kortvarig.
Linjen er i tråd med EU-praksis, hvor undtagelsen accepteres ved force majeure-lignende forhold, eksempelvis leverandørkonkurs med betydning for patientsikkerhed. Ordregivere bør sikre intern dokumentation for uforudsigelighed, tvingende uopsættelighed og kausalitet, hvis undtagelsen påberåbes, samt overveje profylaksebekendtgørelse, hvor det er relevant.
