Kendelsens hovedpointer
Klagenævnet for Udbud har taget stilling til, om ordregivers vanskeligheder med at få leverandøren til at efterleve kontrakten kunne sidestilles med et frafald af mindstekrav i et forsyningssektorudbud om behandling og afsætning af husholdningsplast. Leverandøren manglede ved kontraktstart den krævede behandlingskapacitet, og første månedlige rapport blev indleveret forsinket. En forbigået tilbudsgiver gjorde gældende, at ordregiver reelt havde ændret et grundlæggende krav.
Klagenævnet fandt ikke grundlag for, at ordregiver havde frafaldet kravet eller ændret grundlæggende vilkår. Der blev lagt vægt på, at betaling kun skete mod dokumentation for forarbejdede mængder, og at ordregiver gennemførte løbende opfølgningsmøder for at sikre opfyldelse. Midlertidige indkøringsproblemer udgjorde derfor ikke et udbudsretligt relevant frafald.
Skellet mellem udbudsret og kontraktret
Klagenævnet understregede, at udbudsretten ikke regulerer parternes kontraktretlige misligholdelsesbeføjelser, herunder hæveadgang og opgør. Disse spørgsmål afgøres efter aftale- og obligationsret samt den indgåede kontrakt.
Reglerne om uden virkning angår særlige situationer, som overtrædelse af standstill, tildeling under opsættende virkning, direkte tildeling eller kontraktændringer, der kan sidestilles hermed. Uden for disse tilfælde ændres balancen mellem udbudsret og kontraktret ikke. Dog har ordregiver en udbudsretlig pligt til at sikre, at leverancerne opfylder kravene, så accept af ikke-kontraktmæssige ydelser ikke bliver en ulovlig kontraktændring.
Praktiske konsekvenser for ordregivere
Ordregivere har et skøn ved håndhævelse af kontrakter, men bør dokumentere tilsyn, knytte betaling til dokumenteret opfyldelse og reagere proportionelt på mangler. På den måde minimeres risikoen for, at driftsmæssige udfordringer udlægges som ændring af grundlæggende elementer.
Valget mellem ophævelse og afhjælpende foranstaltninger er i udgangspunktet kontraktretligt. Samtidig bør ordregivere løbende vurdere, om eventuelle tilpasninger nærmer sig en udbudspligtig ændring, og om nødvendigt gennemføre nyt udbud for at sikre overensstemmelse med udbudsretten.
