Klagenævnets afgørelse og hovedpointer
Klagenævnet for Udbud godkendte, at ordregiver kunne tildele en kontrakt efter tilbudsloven, selv om den vindende tilbudsgiver havde taget to forbehold. Nævnet lagde vægt på, at forbehold om jordklasser kunne kapitaliseres på en måde, der udlignede en mulig konkurrencemæssig fordel.
Samtidig accepterede nævnet, at et udtrykkeligt forbehold om forsinkelse som følge af Ukraine-krigen og COVID-19 kunne prissættes til 0 kr., fordi ordregiver på forhånd havde meddelt i spørgsmål og svar, at sådanne hændelser ville blive behandlet som force majeure.
Kapitalisering af forbehold om jordmængder
Nævnet fastslog, at et forbehold vedrørende prisning af klasse 2-jord ikke angik et grundlæggende element. Ordregiver havde derfor adgang, men ikke pligt, til at inddrage tilbuddet, hvis kapitaliseringen med tilstrækkelig sikkerhed eliminerede den fordel, forbeholdet kunne give.
Kapitaliseringen blev anset for saglig og proportional, bl.a. fordi den resulterende delpris efter prissætningen ikke undergik de sammenlignelige delpriser i de øvrige tilbud. Afgørelsen illustrerer den høje bevisbyrde for ordregivere: Prisfastsættelsen skal være gennemsigtig, reproducerbar og udlignende, ellers risikerer kapitalisering at være ulovlig.
Force majeure og kendte forhold
Nævnet bemærkede, at forbehold om tidsfristforlængelse ved begivenheder som krigen i Ukraine typisk er uden selvstændig betydning, fordi sådanne forhold i almindelighed vil være omfattet af force majeure-reglerne. Det gjaldt her, hvor ordregiver havde forankret sin tilgang i udbudsmaterialets Q&A.
Udmeldinger om håndtering af forbehold kan altså gives på forhånd, men de er bindende og kan ikke sætte reglerne om konditionsmæssighed og grundlæggende elementer ud af kraft. Praksis giver nyttig vejledning til bygge- og anlægsudbud om mængdeusikkerhed, risikofordeling og brugen af nul-prissatte forbehold.
Læs kendelsen fra Klagenævnet for Udbud via nævnenes hus: Toft Entreprise A/S mod Kerteminde Kommune.
