Klagenævnet for Udbud har i en sag om offentlig licitation for et vandlaboratorium i Kerteminde præciseret, hvordan ordregivere kan håndtere forbehold i tilbud – herunder kapitalisering og prissætning af force majeure-klausuler. Afgørelsen bekræfter, at et forbehold kan kapitaliseres og indgå i evalueringen, hvis kapitaliseringen er sagligt begrundet, gennemskuelig og eliminerer enhver konkurrencemæssig fordel. Samtidig kan ordregiver på forhånd fastlægge håndteringen af visse forbehold i udbudsmaterialet eller i spørgsmål/svar, så længe udmeldingen er bindende og forenelig med ligebehandling og gennemsigtighed.
Afgørelsens hovedpunkter
Ordregiveren havde modtaget fem tilbud. En tilbudsgiver indleverede to forbehold: (i) et forbehold vedrørende håndtering af jord, hvor tilbuddet var baseret på klasse 1-jord, selv om ordregiver havde anmodet om en teoretisk mængde både klasse 1- og 2-jord, og (ii) et forbehold om forsinkelse som følge af krigen i Ukraine og COVID-19. Ordregiver kapitaliserede jordforbeholdet ved at prissætte manglende pris for klasse 2-jord, mens force majeure-forbeholdet blev prissat til 0 kr., fordi ordregiver forinden havde meddelt, at nyopståede begivenheder af den karakter ville blive sidestillet med force majeure uden pris.
Klagenævnet fandt, at jordforbeholdet ikke angik et grundlæggende element. Ordregiver var derfor berettiget – men ikke forpligtet – til at prissætte forbeholdet, forudsat at kapitaliseringen udlignede enhver konkurrencemæssig fordel. Det var afgørende, at den valgte kapitalisering medførte, at tilbudsprisen for den relevante post ikke var lavere end næstlaveste tilbud, hvilket understøttede, at fordelen var neutraliseret.
For force majeure-forbeholdet lagde Klagenævnet vægt på, at ordregiveren havde oplyst alle tilbudsgivere om, at et sådant forbehold ville blive accepteret uden prissætning. Prissætningen til 0 kr. var derfor forenelig med tilbudsloven og ligebehandlingsprincippet. Nævnet bemærkede desuden, at tidsforlængelsesforbehold begrundet i krigen i Ukraine generelt ikke har selvstændig betydning, fordi sådanne forhold typisk er omfattet af de almindelige regler om force majeure – og når begivenheden er kendt på tilbudstidspunktet, mister den ofte sin uforudsigelighedskarakter.
Praktiske konsekvenser for ordregivere
Afgørelsen illustrerer, at kapitalisering af forbehold i praksis kræver dokumentation, metodefasthed og sporbarhed. Jo mere robust og markedsmæssigt forankret kapitaliseringsgrundlaget er – og jo tydeligere virkningen kan sammenlignes på tværs af tilbud – desto stærkere står ordregiver i en eventuel klagesag. Særligt ved poster, hvor mængder og enhedspriser kan benchmarkes direkte, er det lettere at vise, at kapitaliseringen er saglig og udjævnende.
Det fremgår også, at ordregiver kan forhåndsafklare håndteringen af typiske forbehold i udbudsmaterialet eller via spørgsmål/svar. En sådan udmelding skal være klar, ensartet og bindende. Den fritager ikke for at vurdere, om et forbehold vedrører et grundlæggende element, hvor kapitalisering ikke er mulig, men kan reducere behovet for efterfølgende skøn om prissætning.
For at styrke rets- og procespositionen kan ordregivere med fordel indarbejde procedurer for dokumentation og kontrol af kapitaliseringsmetoder, herunder brug af objektive data, markedspriser og verificerbare beregninger. Det er afgørende at kunne godtgøre, at metoden fjerner enhver konkurrencemæssig fordel uden at tilgodese en vilkårlig tilbudsgiver.
Når begivenheder som krig og pandemier ikke længere kan anses for uforudsigelige, bør ordregivere – og tilbudsgivere – inddrage disse som kendte forudsætninger i tilbuds- og risikoprissætningen. Dette påvirker relevansen af force majeure-forbehold og taler for mere præcise kontraktlige mekanismer for forsynings- og tidsrisici.
Med henblik på at strukturere arbejdet kan følgende pejlemærker anvendes:
- Fastlæg på forhånd, hvordan typiske forbehold prissættes, og kommunicér dette til alle tilbudsgivere på samme måde.
- Brug objektive, dokumenterbare metoder til kapitalisering og sammenlign effekter direkte på tværs af tilbud.
- Revurdér force majeure-klausuler i lyset af kendte globale begivenheder, og adskil nøje mellem uforudsigelige og kendte risici.
- Kontrollér om forbeholdet berører grundlæggende elementer; i givet fald kan tilbuddet være ukonditionsmæssigt uden mulighed for kapitalisering.
Kontrakt- og entrepriseretlige vinkler
Force majeure er en undtagelsesmekanisme, der midlertidigt suspenderer pligter, når ekstraordinære, uforudsigelige forhold uden for parternes kontrol umuliggør opfyldelse. Når begivenheden har været længerevarende og kendt ved tilbudsafgivelsen, svækkes grundlaget for at kvalificere den som force majeure. I entrepriseforhold bør risikodeling derfor i højere grad håndteres via klare bestemmelser om tidsfristforlængelse, prisregulering og ændringer, frem for generelle forbehold.
Ordregivere bør sikre konsistens mellem udbudsbetingelser, kontraktvilkår og praksis for håndtering af afvigelser og forsinkelser, så forbehold ikke bliver et uigennemsigtigt værktøj for strategisk prissætning. Samtidig bør tilbudsgivere være varsomme med generelle forbehold og i stedet beskrive konkrete risici og enhedspriser, så ordregiver uden skøn kan sammenligne tilbuddene. Afgørelsen understreger dermed, at korrekt metodevalg og tydelig kommunikation er centrale for at opretholde ligebehandling og konkurrencens integritet.
Se mere om Klagenævnet for Udbud hos Nævnenes Hus: Klagenævnet for Udbud.
