Virksomheder, der forhandler M&A-transaktioner, bør tidligt afklare, hvilke klausuler der kan accepteres som nødvendige og proportionale accessoriske begrænsninger. Konkurrenceloven forbyder konkurrencebegrænsende aftaler, men visse begrænsninger kan være lovlige, hvis de er tæt knyttet til og nødvendige for at gennemføre en legitim hovedtransaktion. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har samlet praksis og pejlemærker, som ligger på linje med EU-Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger.
Retligt udgangspunkt
Efter konkurrenceloven er aftaler, der har til formål eller følge at begrænse konkurrencen, som udgangspunkt forbudt. Undtagelsen er accessoriske begrænsninger: klausuler, der er direkte forbundne med og nødvendige for gennemførelse af en fusion, et joint venture eller en virksomhedsoverdragelse. De må ikke gå videre end formålet tilsiger, og skal afspejle det, der kræves for at sikre værdien af de overdragne aktiver.
Nødvendighedsvurderingen er konkret. Hvis transaktionen kan gennemføres på en mindre indgribende måde, er betingelsen ikke opfyldt. Proportionalitet kræver desuden passende afgrænsning i tid, geografi og produktomfang samt fravær af unødige privilegier eller eksklusivitet.
Nødvendighed og proportionalitet
En klausul er nødvendig, hvis fravær heraf i realiteten ville gøre transaktionen umulig eller væsentligt mere risikobetonet, dyr eller langvarig. Bevisbyrden for nødvendighed ligger i praksis hos parterne, som bør dokumentere forretningsmæssige rationaler og fraværet af mindre indgribende alternativer.
Proportionalitet indebærer, at varighed og geografisk rækkevidde tilpasses det marked, hvor den overdragne virksomhed faktisk var aktiv, og kun i det omfang, der beskytter overdragelsens værdi. Eventuelle forberedte markedsindtrængninger kan dog tale for en lidt bredere geografisk afgrænsning.
Typiske klausuler i M&A
Konkurrenceklausuler kan være lovlige i begrænset tid, særligt hvor overdragelsen omfatter goodwill og knowhow. Hvor der alene overdrages materielle aktiver, vil behovet typisk ikke være dokumenteret. Geografien bør følge den hidtidige aktivitet.
Fortrolighedsklausuler er ofte nødvendige for at beskytte følsomme oplysninger. Tekniske knowhow-restriktioner kan retfærdiggøre længere varighed, mens information om kunder, priser og mængder normalt kun kan begrænses i kortere tid. Købs- og leveringsforpligtelser kan sikre kontinuitet, men bør være tidsbegrænsede, uden ubegrænset mængdeforpligtelse eller ubegrundet eksklusivitet. Licensaftaler kan støtte udnyttelsen af immaterielle rettigheder, men må ikke indføre geografiske begrænsninger, der forhindrer brug i den overdragne virksomheds hidtidige område.
For at mindske risikoen for ulovlige begrænsninger bør parterne arbejde systematisk med dokumentation og afgrænsning af vilkår:
- Dokumentér hvorfor hver klausul er nødvendig for at gennemføre transaktionen.
- Afgræns varighed, geografi og produktomfang til det strengt nødvendige.
- Overvej mindre indgribende alternativer og fravælg ubegrundet eksklusivitet.
