Offentlige byggekontrakter med emissionskrav rejser særlige risici, hvis kravene ikke håndhæves konsekvent. Manglende sanktionering af entreprenørens afvigelser kan efter omstændighederne sidestilles med en udbudsretlig kontraktændring, som udløser pligt til genudbud og i værste fald kendelse om uden virkning.
Udbudsretlige konsekvenser
Udbudsloven § 178 – der gennemfører udbudsdirektivets regler om kontraktændringer – begrænser ordregivers adgang til at fravige grundlæggende elementer i en offentlig kontrakt uden nyt udbud. Emissionskrav, der har påvirket konkurrencefelt, pris eller udfald, vil typisk have grundlæggende karakter.
Hvis ordregiver tolererer, at emissionskrav ikke overholdes, uden at udløse kontraktuelle sanktioner, kan det være en materiel ændring. Det kan kollidere med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet og indebære risiko for sanktioner hos Klagenævnet for Udbud, herunder uden virkning.
Ved vurderingen af genudbudspligt kan følgende forhold være udslagsgivende:
- Om emissionskrav ved udbuddet påvirkede kredsen af tilbudsgivere.
- Om kravene havde betydning for de tilbudte priser.
- Om kravene kan have ændret konkurrencens resultat.
Entrepriseretlige udfordringer
AB-systemets beføjelseslære er primært indrettet til økonomiske og tidsmæssige afvigelser. Emissionskrav retter sig derimod mod klimahensyn og CO2-reduktion og passer ikke altid naturligt ind i de klassiske misligholdelsesmidler.
Uden målrettede kontraktmekanismer – fx specificerede målemetoder, dokumentationskrav, bodsmodeller og adgang til afhjælpning – mangler bygherren effektive håndtag til at sikre overholdelse og til at bevise misligholdelsens omfang.
Praktiske tiltag for ordregivere
Ordregivere bør forberede udbud nøje og beskrive emissionskrav præcist, herunder hvad der måles på, hvornår, og hvilke konsekvenser afvigelser får. Klarhedsreglen i AB 18 § 4, stk. 2, skærper kravet om tydeligt materiale; uklarheder falder i sidste ende ud til bygherrens skade.
Indarbejd klare kontrol- og sanktionsmekanismer, der er proportionale og egnede til at sikre regelefterlevelse, og dokumentér løbende kontraktens efterlevelse. En sammenhæng mellem entrepriseretlige sanktioner og udbudsretlige rammer reducerer risikoen for, at tolerance over for afvigelser udvikler sig til en ulovlig kontraktændring.
