Den offentlige bygherres håndtering af entreprenørens konkurs

Når en entreprenør går konkurs midt i et offentligt byggeprojekt, bliver den juridiske opgave dobbelt: Bygherre skal både sikre fremdriften og overholde udbudsreglerne. Valget står typisk mellem at lade konkursboet indtræde i kontrakten eller at udskifte entreprenøren. I begge spor er hovednøglen at videreføre entrepriseaftalen på uændrede vilkår for at undgå genudbud og konkurrenceforvridning.

Indtræden og ophævelse

Konkurslov § 55 giver boet mulighed for at indtræde i entrepriseaftalen. Den offentlige bygherre kan kræve, at boet hurtigt meddeler sin beslutning. Sker indtræden, fortsættes aftalen som udgangspunkt på de eksisterende vilkår. Ønsker boet ikke at indtræde, foreligger der almindeligvis hævebegrundende misligholdelse, og bygherre kan ophæve. Af bevismæssige grunde bør ophævelsen meddeles skriftligt til boet.

Har den konkursramte entreprenør anvendt underentreprenører, kan det være fristende at indgå direkte aftaler med disse for at begrænse forsinkelse og omkostninger. For offentlige bygherrer udløser dette imidlertid en selvstændig udbudsretlig vurdering, da enhver fortsættelse med en ny aktør skal ske inden for udbudsreglernes rammer.

Udskiftning uden genudbud

Udbudslov § 182, nr. 2, giver mulighed for at udskifte den oprindelige entreprenør uden genudbud, når udskiftningen skyldes insolvens. Det forudsætter, at skiftet ikke ændrer kontraktens grundlæggende elementer, ikke har til formål at omgå udbudsreglerne, og at den nye entreprenør opfylder de oprindeligt opstillede mindstekrav til egnethed.

De centrale betingelser, som bygherre skal kunne dokumentere, er:

1. Ny entreprenør opfylder udbudsmaterialets egnethedskrav.
2. Ingen ændringer af kontraktens grundlæggende elementer.
3. Ingen omgåelse af udbudsreglerne.

I praksis anses betingelserne oftest for opfyldt, når konkursboet indtræder på uændrede vilkår. Boer indtræder dog sjældent, fordi risici ved mangler og tvister typisk overstiger gevinsten, medmindre entreprisen er tæt på aflevering eller der resterer betydelige betalinger. Derfor forsøger boet ofte at genforhandle vilkår. Her bør den offentlige bygherre udvise betydelig tilbageholdenhed: Selv velbegrundede ændringer kan udløse genudbud, hvis de er væsentlige, navnlig på pris eller risikofordeling.

Ny entreprenør valgt af bygherre

Hvis boet ikke indtræder, opstår spørgsmålet, om bygherre kan overdrage kontrakten til en ny entreprenør, eksempelvis en underentreprenør, der allerede kender projektet. Adgangen beror dels på kontraktens bestemmelser om overdragelse, dels på udbudsretlige rammer, herunder § 182. Den nye entreprenør skal i egen ret kunne have budt på opgaven og opfylde egnethedskravene; samtidig må overdragelsen ikke ændre kontraktens karakter.

Grænserne for, hvor langt en overdragelse kan gå uden genudbud, er ikke udtømmende afklaret i praksis og kræver en konkret vurdering. Som tommelfingerregel bør bygherre fastholde vilkårene og dokumentere, at skiftet ikke påvirker pris, ydelser eller risikoprofil på en måde, der ville have interesseret markedet ved det oprindelige udbud.

Kontraktændringer og forberedelse

Konkurs medfører ofte forsinkelse, som kan nødvendiggøre justeringer af tidsplanen. Sådanne ændringer skal holdes inden for det ikke-væsentlige; en ændring, der påvirker pris, ydelser eller risikofordeling væsentligt, vil typisk kræve genudbud. Offentlige hensyn til at undgå fordyrelser eller yderligere forsinkelser kan normalt ikke opveje en væsentlig kontraktændring.

Muligheden for en forudseende ændringsklausul kan derfor være afgørende. En ændringsklausul, der på forhånd og klart beskriver betingelser og mekanisme for entreprenørskifte ved konkurs, kan anvendes efter udbudslov § 182, nr. 1, jf. § 179. Klausulen skal være præcis og entydig; generelle standardformuleringer er utilstrækkelige. Bemærk dog, at konkursboets indtrædelsesret efter konkurslov § 55 ikke kan fraviges ved aftale og derfor skal respekteres.

Overvejes step-in for en underentreprenør, bør kontrakten beskrive adgang, betingelser og dokumentationskrav. Underentreprenøren skal selv opfylde egnethedskravene og må ikke være omfattet af udelukkelsesgrunde.

Som praktiske første skridt kan bygherre med fordel:

• Anmode boet om hurtig stillingtagen til indtræden og sikre skriftlig kommunikation.
• Foretage grundig stadeopgørelse og dokumentere tidsplan, mangler og restarbejder.
• Indhente udbudsretlig vurdering af eventuel udskiftning og nødvendige tilpasninger.

Kernen er disciplineret kontraktstyring og tæt compliance med udbudsreglerne. Jo mere uændret kontrakten kan videreføres, desto mindre er risikoen for at udløse genudbud og fordyre projektet.