EU-Domstolens hovedbudskab
EU-Domstolen fastslår, at en overførsel, som er forberedt før en konkurs, men gennemføres umiddelbart efter, skal behandles som en virksomhedsoverdragelse, hvis hovedformålet er at videreføre virksomheden. Undtagelsen i virksomhedsoverdragelsesdirektivet for insolvenssituationer skal fortolkes snævert, fordi reglerne overordnet beskytter lønmodtagere.
Det indebærer, at medarbejdernes rettigheder og forpligtelser som udgangspunkt overgår til erhververen, når aktiviteter fortsættes som going concern. En rent formel timing omkring konkursdekretet kan ikke i sig selv bringe transaktionen uden for direktivets anvendelsesområde.
Retsgrundlag og kriterier
Undtagelsen for konkurs i direktivet forudsætter kumulativt, at: 1) der er indledt konkurs- eller tilsvarende insolvensbehandling, 2) behandlingen sigter mod realisering af aktiver og ikke videreførelse, og 3) den gennemføres under offentligt tilsyn. Domstolen understreger, at disse betingelser kun fritager i det omfang, processen faktisk har realisationsformål.
I den foreliggende belgiske sag tillagde Domstolen vægt på formålet med transaktionen og de faktiske indikatorer for driftens fortsættelse, herunder stiftelsen af et nyt koncernselskab til at overtage betydelige dele af aktiviteterne og medarbejderstaben. Tilsynsbetingelsen er ikke opfyldt, hvis rekonstruktører primært tilrettelægger og gennemfører overdragelsen på skyldnerens vegne med henblik på fortsat drift. Den almindelige TUPE-vurdering om bevarelse af en økonomisk enheds identitet er fortsat central.
Konsekvenser for danske arbejdsgivere og kuratorer
I dansk ret, hvor virksomhedsoverdragelsesloven implementerer direktivet, betyder afgørelsen, at pre-pack-lignende løsninger og koncerninterne overdragelser efter konkurs er risikofyldte, hvis formålet er fortsat drift. Rettigheder til løn, anciennitet, overenskomstforhold m.v. vil i så fald som udgangspunkt følge med til erhververen, og selektiv udskillelse af uønskede forpligtelser kan ikke begrundes alene med konkursens indtræden.
For at sikre korrekt kvalifikation og compliance bør parter i rekonstruktioner og konkurser tidligt dokumentere formål, proces og vurderingsgrundlag. Følgende greb kan reducere risikoen for fejlklassifikation:
- Klar dokumentation af, om transaktionens hovedsigte er realisation eller videreførelse, herunder driftsplaner og kommunikation.
- Vurdering af going concern-indikatorer: overtagelse af personale, kundekontrakter, driftsmidler og organisatorisk struktur.
- Sikring af reelt offentligt tilsyn, hvis undtagelsen påberåbes, samt tydelig rollefordeling for kurator/rekonstruktør.
- Tidlig håndtering af informations- og forhandlingspligter over for medarbejderrepræsentanter.
- Juridisk due diligence af overenskomster, pensionsordninger og potentielle massekrav.
Samlet skærper afgørelsen fokus på formålsvurderingen og de faktiske forhold ved overdragelser omkring insolvens. Planlægges og gennemføres transaktionen med henblik på driftens fortsættelse, peger retsanvendelsen klart mod virksomhedsoverdragelsesreglernes anvendelse.
