Det er fortsat uafklaret, om bestyrelsesmedlemmer i kapitalselskaber er omfattet af forskelsbehandlingslovens forbud mod aldersdiskrimination. En nyere nævnsafgørelse om en pensionskasse peger i retning af, at visse bestyrelseshverv ikke udgør “erhvervsmæssig beskæftigelse”, men EU-rettens brede forståelse af beskæftigelsesbegrebet kan tale for det modsatte i selskabskontekst. Virksomheder bør derfor kritisk gennemgå vedtægter og udvælgelsespraksis med henblik på alderskriterier.
Retsgrundlag og rækkevidde
Forskelsbehandlingsloven implementerer Rådets direktiv 2000/78/EF om ligebehandling i beskæftigelse og erhverv. Direktivet omfatter vilkår for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse i både offentlig og privat sektor. EU-Domstolen har fastslået, at disse begreber skal fortolkes bredt og ikke begrænses til egentlige arbejdstagerforhold.
Formålet er at bekæmpe diskrimination, herunder på grund af alder, i relation til beskæftigelse og erhverv i vid forstand. Det betyder, at vurderingen af, om et bestyrelseshverv er omfattet, afhænger af, om funktionen reelt er en erhvervsmæssig aktivitet eller ligger uden for beskæftigelsesdirektivets materielle anvendelsesområde.
Ligebehandlingsnævnets sag
I den konkrete sag udsendte en pensionskasse en opfordring til at stille op til bestyrelsen. Et medlem meldte sig som interesseret, men blev ikke indstillet, bl.a. fordi bestyrelsen ønskede yngre medlemmer. Medlemmet klagede til Ligebehandlingsnævnet med påstand om aldersdiskrimination.
Flertallet i nævnet fandt, at situationen ikke var omfattet af erhvervsmæssig beskæftigelse. Der blev lagt vægt på, at bestyrelsesmedlemmer agerede uafhængigt af en overordnet daglig ledelse, at hvervet blev varetaget som led i medlemsinteresser, og at vederlaget fastsættes af generalforsamlingen og i princippet kan være nul. På den baggrund førte klagen ikke til medhold.
Konsekvenser for kapitalselskaber
For kapitalselskaber er vurderingen mere nuanceret. Bestyrelsesmedlemmer modtager typisk honorar, og bestyrelsen varetager selskabets interesser med overordnet og strategisk ledelse som kerneopgave. Samtidig har EU-Domstolen udtalt, at regler, der fastsætter vilkår for adgang til enhver erhvervsmæssig aktivitet, kan være omfattet af direktivet.
Det kan derfor ikke udelukkes, at bestyrelseshverv i kapitalselskaber falder inden for forskelsbehandlingslovens anvendelsesområde. En vedtægtsbestemt aldersgrænse eller aldersbaserede udvælgelseskriterier kan dermed være i strid med forbuddet mod aldersdiskrimination, medmindre de kan begrundes sagligt og proportionalt. Indtil der foreligger klar retspraksis, bør virksomheder gennemgå vedtægter, nomineringsprocedurer og kommunikation for aldersreferencer og anvende objektive, funktionsbaserede kriterier.
