Vestre Landsret har i en sag om en fleksjobansat fastslået, at arbejdsgiveren skulle efterbetale pension og betale godtgørelse for opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven. Kendelsen fremhæver to hovedpointer: arbejdsgivere uden overenskomst skal tage udgangspunkt i en relevant sammenlignelig overenskomst, og godtgørelse udmåles som udgangspunkt efter arbejdsgiverens faktiske lønudgift – uden fleksløntilskud. Samtidig er praksis om beregningsgrundlaget ikke endeligt afklaret, da modstridende landsretsdomme er henvist til Højesteret.
Overenskomstgrundlag og pension i fleksjob
Virksomheder, der ikke er dækket af overenskomst, skal ved ansættelse i fleksjob lægge en relevant sammenlignelig overenskomst til grund for løn og øvrige vilkår. Der kan kun aftales fravigelser, hvis det er nødvendigt for at afspejle den konkrete arbejdsevne, og fravigelsen skal være klart og udtrykkeligt aftalt.
I den konkrete sag gjorde arbejdsgiver gældende, at pensionsordningen var fraveget mod en højere timeløn. Landsretten tilsidesatte fravigelsen, da medarbejderen efter kontrakten havde en effektivitet på 100 %, og det derfor ikke var nødvendigt at fravige pensionsbestemmelsen for at fastsætte en løn i overensstemmelse med arbejdsevnen. Konsekvensen blev krav om efterbetaling af pension for hele ansættelsesperioden.
Opsigelse og forskelsbehandling
Opsigelsen var begrundet med omstrukturering og stillingsnedlæggelse, men samtidig blev en kollegas timetal markant forhøjet. De faktiske omstændigheder gav en formodning for forskelsbehandling, hvorefter bevisbyrden skiftede til arbejdsgiveren. I diskriminationssager er arbejdsgiver forpligtet til at dokumentere, at opsigelsen er saglig og ikke begrundet i handicap.
Retten lagde vægt på, at den opsagte primært udførte lageropgaver, som ikke krævede en specifik uddannelse, og at sådanne opgaver fortsatte og blev varetaget af en anden medarbejder efter opsigelsen. Arbejdsgiveren havde ikke tilstrækkeligt undersøgt mulighederne for at tilpasse eller omplacere, herunder eventuelt færre timer. Dermed var tilpasningsforpligtelsen ikke opfyldt, og opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.
Godtgørelse og uafklaret praksis
Udmåling af godtgørelse ved diskriminerende opsigelse sker traditionelt med reference til et antal månedslønninger. Efter omlægningen af fleksjobordningen betaler arbejdsgiver kun løn for faktisk arbejdstid, mens kommunen udbetaler fleksløntilskud direkte til medarbejderen. Spørgsmålet er, om tilskuddet indgår i månedslønnen ved udmåling.
Landsretten valgte at basere godtgørelsen på virksomhedens reelle lønudgift og udelod fleksløntilskuddet. Kort efter traf samme landsret i en anden sag det modsatte resultat og medtog tilskuddet under henvisning til hidtidig praksis og lovgivers intention. Flere sager er nu henvist til Højesteret, som forventes at skabe klarhed om beregningsgrundlaget.
Praktisk bør arbejdsgivere eksplicit identificere den sammenlignelige overenskomst i ansættelseskontrakten og kun aftale fravigelser, der er nødvendige for at afspejle arbejdsevnen – samt dokumentere begrundelsen. Ved omstruktureringer skal tilpasnings- og omplaceringsmuligheder være reelt afsøgt. Endelig bør risici ved eventuel efterbetaling af overenskomstgoder og godtgørelse indgå i compliance og budgettering, indtil Højesteret afklarer retsstillingen.
